602-6 Contenu de la lettre de convocation

a)  La raison pour laquelle le salarié est convoqué

Le Code du travail oblige l’employeur qui convoque un salarié en vue de son licenciement d’indiquer dans la lettre « l’objet de la convocation » (C. trav., art. L. 1232-2). Pour la Cour de cassation, la lettre doit contenir l’indication non équivoque qu’un licenciement est envisagé (Cass. soc., 16 janv. 2007, n^o 05-43.443).

Il ne faut pas présenter les choses comme si la décision était déjà arrêtée. Il convient donc d’indiquer uniquement l’éventualité d’un licenciement. En cas de procédure de licenciement disciplinaire, il est possible de préciser, le cas échéant, de quel type de licenciement il s’agit (faute grave, faute lourde, etc.), mais cela n’est pas obligatoire. De façon générale, il faut veiller à appliquer la procédure de telle sorte qu’elle ne soit pas, par avance, vidée de son sens. Il est important d’indiquer sans équivoque qu’il s’agit d’une convocation pour un licenciement et non pas une sanction disciplinaire (Cass. soc., 31 oct. 1989, n^o 87-40.309). On peut néanmoins, selon nous, se ménager une porte de sortie en faisant référence à « une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à un licenciement »… car qui peut le plus peut le moins, mais non l’inverse.

Inutile à ce stade d’évoquer les faits qui justifient l’engagement de la procédure de licenciement pour faute grave. Il est préférable d’attendre, pour ce faire, la lettre de notification du licenciement, et ce d’autant plus que l’entretien est de nature à clarifier certains points, voire de découvrir de nouveaux faits. Cela évite par ailleurs d’éventuelles contradictions entre les deux courriers. L’énonciation de l’objet de l’entretien dans la lettre de convocation et la tenue de l’entretien préalable au cours duquel le salarié a la faculté d’être assisté et peut se défendre contre les griefs formulés par l’employeur satisfont à l’exigence de loyauté et du respect des droits dudit salarié.

La lettre de convocation n’a pas à préciser les motifs ou les griefs retenus contre le salarié (Cass. soc., 14 nov. 2000, n^o 98-44.117 ; Cass. soc., 6 avr. 2016 n^o14-23.198) sauf si la convention collective l’impose (Cass. soc., 9 janv. 2013, n^o11-25.646). Attention par conséquent aux dispositions conventionnelles applicables.

En outre, certaines conventions ajoutent à la procédure légale de licenciement pour motif personnel (ou pour toute sanction disciplinaire) une procédure spécifique qu’il est impératif de respecter. À défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dans ce cas, si le licenciement est notifié sans que cette formalité (en l’occurrence système d’échanges contradictoires permettant au salarié de préparer sa défense avant l’entretien préalable, de prendre connaissance de preuves détenues par l’employeur au cours de l’entretien et d’y apporter ses explications) ait été respectée, il est privé de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 9 janv. 2013, n^o 11-25.646). La clause conventionnelle s’analyse non pas comme une règle de forme rendant le licenciement irrégulier, mais comme une règle de fond. Il s’agit d’une protection des droits de la défense supérieure à celle prévue par la loi constituant une garantie de fond. Raison de plus pour vérifier le contenu de la convention collective applicable ainsi que celui du règlement intérieur sur le sujet.

En pratique, dès lors que la procédure prévue par la convention peut être appréciée comme une garantie de fond, l’employeur devant mettre le salarié en mesure d’en bénéficier, la lettre de convocation à entretien préalable doit mentionner toutes les possibilités en matière de saisines, d’assistance, de conseils, de représentations prévues par elle (Cass. soc., 27 juin 2012, n^o 11-14.036).

b)  La date de l’entretien

L’entretien ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre contre décharge (C. trav., art. L. 1232-2). Les jours ouvrables correspondent à tous les jours de la semaine à l’exclusion du jour de repos hebdomadaire obligatoire et des jours fériés chômés. Le dimanche doit donc être exclu du décompte (Cass. soc., 20 déc. 2006, n^o 04-47.853). Le jour de la remise de la lettre et celui de l’entretien ne doivent pas être comptabilisés pour le calcul de ce délai minimal. Par ailleurs, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu’au jour ouvrable suivant (C. trav., art. R. 1231-1). Ainsi, lorsqu’un salarié reçoit sa lettre de convocation le mardi pour un entretien préalable devant se dérouler le lundi suivant, le délai de cinq jours, qui a commencé à courir après la présentation de la lettre de convocation, soit le mercredi, expire le dimanche. Il faut donc le proroger jusqu’au lundi. L’entretien ne peut avoir lieu avant le mardi (Cass. soc., 9 juin 1999, n^o 97-41.349).

Le tableau (qui ne tient pas compte de l’existence d’un jour férié ou chômé dans la semaine considérée) ci-dessous illustre ces règles :

Le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l’entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l’entretien préalable et qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié (Cass. soc., 6 oct. 2010, n^o 08-45.141).

c)  Le lieu et l’heure de l’entretien

L’entretien a lieu dans l’entreprise, dans un endroit que choisit l’employeur. Il peut s’agir de l’établissement où travaille le salarié. Mais il peut, pour des raisons légitimes, se dérouler dans un lieu autre que celui où s’exécute son travail ou encore celui du siège social de l’entreprise. Dans cette hypothèse, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc., 28 janv. 2005, n^o 02-45.971). Il paraît normal de convoquer le salarié pendant le temps de travail (Rép. min., JOAN 10 août 1974). Mais rien ne l’impose. En effet, la Cour de cassation considère que la convocation d’un salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. Il faut néanmoins payer le temps passé à l’entretien préalable comme temps de travail (Cass. soc., 7 avr. 2004, n^o 02-40.359).

d)  Le report de l’entretien

Deux traitements différents de la question en fonction de l’auteur de la demande de report.

Un report de l’entretien préalable à licenciement sollicité par le salarié.

Il est utile de rappeler que l’absence du salarié à l’entretien (convocation adressée pendant un arrêt maladie du salarié par exemple) ne rend pas le licenciement irrégulier et ne vicie pas la procédure (Cass. soc., 9 juill. 1992, n^o 91-41.880 ; Cass. soc., 17 sept. 2014, n^o 13-16.756). Dès lors, l’employeur n’est pas contraint de faire droit à une demande de report de l’entretien préalable au licenciement qui lui serait présentée par le salarié (Cass. soc., 26 mai 2004, n^o 02-40.681).

Si toutefois l’employeur accepte le report, le formalisme est allégé. Il n’est pas tenu de convoquer à nouveau le salarié dans les formes prescrites (LRAR ou courrier remis en main propre en respectant un délai et des mentions impératives), mais doit l’aviser, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de rendez-vous (Cass. soc., 29 janv. 2014, n^o 12-19.872). Cette solution permet au salarié de bénéficier du report souhaité et de ne pas exposer l’employeur au risque d’irrégularité de la procédure alors qu’il répond favorablement à la demande du salarié. À défaut, puisque la présence du salarié n’est pas obligatoire, cela aurait conduit l’employeur à refuser tout report.

L’information par tous les « moyens » du salarié des nouvelles date et heure de l’entretien autorise le recours à une lettre simple, un courriel voire même à un appel téléphonique. Mais, pour des questions probatoires, l’écrit reste malgré tout plus que fortement conseillé.

Les juges avaient déjà précisé qu’en cas de demande du salarié d’une modification de lieu de l’entretien l’employeur n’avait pas à adresser à nouveau de lettre recommandée. Il suffit en effet « d’aviser » le salarié du changement de lieu « dans un délai raisonnable », la télécopie étant alors un moyen recevable (Cass. soc., 24 janv. 2007, n^o 05-44.098). Il semble possible d’avancer également qu’un courriel avec avis de réception soit également un moyen admissible.

De la même manière ils avaient indiqué qu’en cas de demande de report du salarié (Cass. soc., 24 nov. 2010, n^o 09-66.616) le délai minimal de 5 jours ouvrables prévu par l’article L. 1232-2 du Code du travail entre la convocation et la tenue de cet entretien court à compter de la présentation du recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de convocation. Dans cette affaire, le salarié est convoqué par lettre présentée le 2 février 2006 à un entretien préalable à licenciement fixé au 10 février à 9 h 30. Il sollicite le report ; l’employeur le convoque à nouveau par lettre du 6 février présentée le 7 pour un entretien le 10 février à 16 h 45. Le salarié ne s’y présente pas ; il est licencié le 14 février 2006. Mais pour la Cour de cassation, il n’y a pas irrégularité de procédure. Le délai a pour objet de permettre au salarié de préparer l’entretien notamment avec la personne qui l’assistera (représentant du personnel ou conseiller ad hoc). Le report permettant au salarié de bénéficier d’un délai supplémentaire, il est normal que le délai de cinq jours ouvrables ne se décompte pas à partir de la seconde lettre de convocation. Il est peut-être utile d’informer le salarié de cet élément. Notons qu’en toute logique, ce principe devrait s’appliquer aux délais conventionnels plus favorables et cela sauf, bien sûr dispositions conventionnelles spécifiques. En effet l’accord collectif ou la convention pourraient prévoir expressément que le délai applicable s’entend entre chaque convocation et tenue d’entretien.

Nous ne pouvons que recommander de rappeler que le report intervient à la demande du salarié et que le délai de 5 jours ouvrables entre la convocation et la tenue de l’entretien n’est pas applicable dans le contexte. S’agissant des modalités d’assistance du salarié, il semble suffisant de renvoyer dans le courrier de report aux modalités détaillées dans le précédent support de convocation.

Un report de l’entretien préalable à licenciement sollicité par l’employeur.

Lorsque le report de l’entretien est sollicité voire imposé par l’employeur, par sécurité il est conseillé de renouveler l’opération en respectant l’ensemble des prescriptions légales (et le cas échéant conventionnelles) applicables au premier courrier de convocation (formes, délais, etc.).

e)  La possibilité pour le salarié de se faire assister

En présence de représentants du personnel dans l’entreprise ou au sein de l’UES (Cass. soc., 21 sept. 2005, n^o 03-44.810), la lettre de convocation doit impérativement mentionner que le salarié peut se faire assister au cours de l’entretien par toute personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, le cas échéant, par une personne de son choix appartenant à une entité de l’UES (Cass. soc., 8 juin 2011, n^o 10-14.650). Il peut s’agir de n’importe quel salarié (à quelque niveau de la hiérarchie que ce soit, représentant du personnel ou non).

En l’absence de représentants du personnel dans l’entreprise ou l’UES, la lettre doit mentionner la possibilité d’une assistance par une personne étrangère à l’entreprise figurant sur une liste dressée par le Préfet. Elle précise l’adresse des services où la liste des conseillers peut être consultée : inspection du travail compétente pour l’établissement et mairie du lieu du domicile du salarié ou de l’établissement s’il s’agit d’un autre département (C. trav., art. L. 1232-4 ; C. trav., art. D. 1232-5). La présence d’un délégué syndical suffit à écarter le recours à un conseiller extérieur (Cass. soc., 19 févr. 2002, n^o 00-40.657).

Il est à noter que l’employeur peut refuser la présence lors de l’entretien préalable d’une personne s’étant présentée comme conseiller du salarié mais qui n’a pas, malgré la demande formulée en ce sens, justifié de cette qualité (Cass. soc., 25 sept. 2012, n^o 11-10.684).

En outre, certaines conventions collectives de branche donnent la possibilité à d’autres personnes, en règle générale des représentants des organisations syndicales signataires, d’assister et de conseiller les salariés lors de l’entretien préalable. Si les conseillers inscrits sur la liste dressée par le préfet, publiée dans le recueil des actes administratifs, doivent justifier de leur qualité, on peut supposer qu’il en va de même pour les délégués des organisations signataires. L’employeur pourra exiger leur mandat. Notons que bien souvent les dispositions conventionnelles en question prévoient que le salarié informe préalablement l’employeur de son assistance lors de l’entretien. L’employeur prévoyant pourra rappeler cette obligation dans la lettre de convocation à entretien préalable. D’autres préfèreront demeurer discrets dans le courrier et rappeler cette obligation le jour de l’entretien.

f)  Rappel de la mise à pied conservatoire

En cas de mise à pied conservatoire (voir n^o 602-2), il est impératif d’en faire état dans la lettre de convocation. Même si celle-ci a fait l’objet d’une notification préalable séparée, il convient d’y faire de nouveau référence dans ce courrier.

g)  La lettre de convocation doit être signée par une personne ayant qualité pour agir

Il n’est pas indispensable que ce soit la personne qui conduira l’entretien qui signe la lettre de convocation. Il doit néanmoins s’agir d’une personne ayant qualité pour engager l’entreprise. Elle ne peut être signée par une personne extérieure à l’entreprise.

h)  Respect de la procédure conventionnelle ou prévues par le règlement intérieur

Les dispositions conventionnelles (convention collective, accord d’entreprise…) ou celles du règlement intérieur (voir remarque ci-après) peuvent aménager certaines règles procédurales en matière de licenciement et notamment les délais de prescription, le délai entre la convocation et l’entretien, les mentions à porter sur la lettre de convocation, les conditions de déroulement de l’entretien, etc.

Il est donc important d’auditer au sein de l’entreprise les dispositions applicables et d’adapter, si tel n’est pas encore le cas, les pratiques en cours et l’éventuel recueil d’actes pour l’avenir voire d’engager une procédure de révision de ces dispositions contraignantes lorsque cela est possible.

Ainsi, par exemple si la convention collective prévoit un délai de prescription de la sanction disciplinaire inférieur à celui de la loi, son non-respect cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc., 4 déc. 2013, n^o 12-23.930) dont le montant est apprécié souverainement par les juges du fond. L’article L. 1332-5 du Code du travail prévoit qu’aucune sanction antérieure de plus de 3 ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction. Cette disposition étant d’ordre public, le délai ne peut être allongé par voie conventionnelle. En revanche, des dispositions de la convention collective ou du règlement intérieur de l’entreprise peuvent le réduire. Par ailleurs, la consultation des délégués du personnel, prévue par un accord collectif préalablement à tout licenciement individuel constitue pour le salarié, une garantie de fond dont l’inobservation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 2 avr. 2014, n^o 12-22.054).

En fonction de la nature de la garantie en cause (de forme et de fond), la sanction encourue en cas de non-respect de l’obligation (dommages-intérêts ou défaut de cause réelle et sérieuse) varie comme tend à le démontrer le tableau suivant.

(1)

En cas d’ouverture de l’entreprise le samedi.

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