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560-10 Le comité d’entreprise, le CSE ou le conseil d’entreprise doivent-il être informés ou consultés ?

Le Lamy temps de travail
Partie 5 –
Consulter et négocier
Thème 560 –
Consultation

560-10 Le comité d’entreprise, le CSE ou le conseil d’entreprise doivent-il être informés ou consultés ?

Quelles sont les nouvelles instances mises en place par l’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 ?

L’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 met en place une institution représentative du personnel unique : le comité social et économique (CSE). Celui-ci se substitue au comité d’entreprise, aux délégués du personnel et au comité d’hygiène et sécurité, dont il reprend, à quelques exceptions près, l’ensemble des attributions.

Des représentants de proximité peuvent par ailleurs être imposés, ou non, par l’accord prévu à l’article L. 2313-2 du Code du travail qui fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts.). Leur implantation, leurs attributions et leurs modalités de fonctionnement sont définies par l’accord d’entreprise. La place de ces représentants, dans le processus de consultation, dépendra donc des attributions qui leurs seront confiées (C. trav., art. L. 2313-7).

L’article L. 2315-36 du Code du travail impose également, sous certaines conditions, la mise en place, au sein du CSE, d’une commission santé, sécurité et conditions de travail à laquelle sont confiées, par délégation de cette instance, tout ou partie de ses attributions relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail.

Un accord d’entreprise majoritaire peut enfin transférer le pouvoir de négociation des organisations syndicales au comité social et économique qui devient alors le conseil d’entreprise. Une convention de branche étendue peut aussi l’instituer, mais dans les seules entreprises dépourvues de délégué syndical.

Pendant une période transitoire qui prendra fin lors de la mise en place du CSE et au plus tard le 1er janvier 2020, les institutions représentatives du personnel traditionnelles ont vocation à perdurer (Ord. no 2017-1386, 22 sept. 2017, art. 9, V).

Quelle est la règle de principe en matière d’information et de consultation du CE, du CSE ou du conseil d’entreprise ?

Depuis le 1er janvier 2016, les consultations périodiques du comité d’entreprise ont été regroupées en trois grands blocs. Sauf accord majoritaire (voir ci-dessous) fixant un contenu et/ou une périodicité différente, il doit être informé et consulté chaque année sur les sujets suivants (C. trav., art. L. 2312-22 ; ancien art. L. 2323-6) :

  • 1º  les orientations stratégiques et ses conséquences, la GPEC et les orientations de la formation professionnelle ;
  • 2º  la situation économique et financière de l’entreprise ;
  • 3º  la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

L’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 confirme, sur ce point, les dispositions issues de la loi « Rebsamen » du 17 août 2015 permettant d’adapter les règles de consultation récurrentes du CSE, ainsi que la liste et le contenu des informations nécessaires à ces consultations. Ainsi, il est possible, par accord d’entreprise majoritaire (sans validation référendaire) ou, en l’absence de délégué syndical ou de conseil d’entreprise, par accord entre l’employeur et le CSE adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, de définir, notamment, le contenu, la périodicité (sans toutefois dépasser trois ans) et les modalités de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (C. trav., art. L. 2312-19).

De plus, s’agissant de la durée du travail, la loi prévoit, toujours dans les entreprises de 50 salariés et plus, une compétence générale du CE, du CSE ou du conseil d’entreprise sur toutes les questions intéressant notamment les mesures de nature à affecter la durée du travail ou les conditions d’emploi. (C. trav., art. L. 2312-8 ; C. trav., ancien art. L. 2323-1, al. 2).

L’employeur est toutefois dispensé de consulter le CSE, le conseil d’entreprise ou le CE (voir ci-dessous) préalablement à la négociation d’un accord collectif. Dans la mesure où l’alinéa 2 de l’article L. 2312-14 fait référence aux « projets d’accords collectifs », cette règle semble s’appliquer même lorsque les négociations ont échoué. Il est vrai que, dans ce cas, les interlocuteurs y ayant participé ont nécessairement été informés des modalités de la mesure envisagée ;

Par ailleurs, les entreprises ayant conclu un accord relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences n’ont pas à consulter ensuite périodiquement le comité sur les questions touchant à ce domaine (C. trav., art. L. 2312-14, al. 3).

Sachez-le :La version initiale de l’alinéa 3 de l’article L. 2312-14 du Code du travail résultant de l’aticle 1er de l’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 était ainsi rédigée : « Les entreprises ayant conclu un accord dans des domaines [relevant des attributions du comité], ne sont pas soumises, dans ces domaines, à l’obligation [de le consulter] ».

Cela aurait donc signifié que toutes les problématiques ayant fait l’objet d’un accord d’entreprise et relevant des attributions générales du CSE auraient échappé à toute consultations de ce dernier. Ces thèmes seraient devenus en quelques sorte le domaine réservé des négociateurs, du moins pendant toute la durée de l’accord, et en premier lieu tout ce qui concernait son application. Ce qui aurait constitué une prime à la codécision.

L’article 1er de l’ordonnance no 2017-1718 du 20 décembre 2017 a modifié cette rédaction, en limitant ce domaine réservé aux problématiques de gestion des emplois et des compétences ayant fait l’objet d’une convention ou d’un accord d’entreprise.

En ce qui concerne les autres domaines, il en résulte que le CSE doit être consulté sur toutes questions relevant de ses attributions, peu importe qu’elles soient liées ou non à l’exécution d’un accord collectif.

La seule exception concerne la conclusion, la révision ou la dénonciation de ces accords collectifs (C. trav. art. L. 2312-14, al. 2 ; voir ci-dessus).

Certains développements de l’ouvrage font encore référence à ces anciennes dispositions. Mais ils seront modifiés lors de notre prochaine actualisation.

Sous les deux réserves précédentes, le comité semble devoir être consulté à chaque fois que l’employeur projette de modifier à la hausse ou à la baisse la durée du travail appliquée dans l’entreprise (recours à des heures supplémentaires, passage à 35 heures, retour à 39 heures…).

Il semble en aller de même, lorsque, sans modifier le volume du temps de travail, il envisage de mettre en place de nouvelles modalités d’aménagement (temps partiel, travail de nuit, etc.) ou de modifier ou d’adapter celles qui s’appliquent déjà dans l’entreprise.

Ces consultations ne s’imposeront toutefois que lorsqu’il s’agit de décisions unilatérales, ou n’ayant donné lieu qu’à la signature d’avenants aux contrats de travail, ou de l’application directe de dispositions conventionnelles fixées par la branche.

En dehors des cas visés ci-dessus, les seules exceptions à l’obligation de consultation du comité concernent les aménagements individuels d’horaire visant un salarié en particulier ou les changements marginaux de très faible importance (déplacement de cinq minutes du temps de pause, autorisation exceptionnelle de sortie anticipée accordée la veille d’une fête, etc.).

Quelles sont les règles applicables lorsque sont en cause des problématiques de santé, de sécurité et de condition de travail ?

Jusqu’au 31 décembre 2019, dans les entreprises non dotées d’un CSE ou d’un conseil d’entreprise, mais dans lesquelles un CHSCT existe, celui-ci doit être consulté avant toute décision importante susceptible d’avoir des conséquences sur la santé ou les conditions de travail du personnel ou sur la sécurité (voir no 560-30).

Dans celles où a été mis en place un CSE ou un conseil d’entreprise, ce dernier exerce toutes les attributions du CHSCT (C. trav., art. L. 2312-9), lesquelles pourront ou devront, sous certaines conditions, être déléguée à une commission interne (CSSCT) créée au sein de cette instance unique.

Dans ce cas, le CSE ou le conseil d’entreprise sera consulté sur l’ensemble de la mesure projetée. Il semble que celle-ci puisse toutefois s’effectuer en deux temps afin de permettre à la CSSCT d’étudier le volet santé, condition de travail et sécurité du projet.

Faut-il consulter le comité d’entreprise, le CSE ou le conseil d’entreprise, en cas de négociation ou de conclusion d’un accord collectif portant sur la durée du travail et à quel moment ?

Les projets d’accord collectif, leur révision ou leur dénonciation ne sont pas soumis à l’avis du comité d’entreprise, du CSE ou du conseil d’entreprise (C. trav., ancien art. L. 2323-2, al. 2 ; C. trav., art. L. 2312-14, al. 1 et 2, nouveau), voir ci-dessus.

On pourrait en conclure qu’il n’a plus jamais à être consulté lorsque la négociation d’un projet de convention ou d’accord d’entreprise porte sur la durée du travail.

Certes, mais la négociation d’un tel accord et a fortiori sa conclusion repose le plus souvent sur un projet organisationnel dont les grandes lignes ont été déjà plus ou moins esquissées par la direction. Or, comme tout projet portant sur la durée du travail et les conditions d’emploi, il devrait dès lors faire l’objet d’une consultation préalable du comité. Et ce d’autant plus, qu’à ce stade la conclusion de l’accord n’est pas encore acquise et que des négociations n’ont sans doute même pas encore été engagées. Il convient donc, selon nous, de distinguer, d’une part, le projet organisationnel et, d’autre part, ses modalités de mise en œuvre qui, elles, font l’objet de négociations et, le cas échéant, de l’accord collectif. Le premier semble devoir être soumis en amont pour consultation à l’avis du comité d’entreprise, du CSE, voire du conseil d’entreprise. En revanche, le projet de convention ou d’accord d’entreprise qui déclinera les modalités pratiques de la mesure envisagée n’aura pas à l’être. Il semble en aller de même en ce qui concerne les modalités pratiques d’application qui n’ont pas été traitées dans l’accord. Elles relèvent, selon nous, de son suivi et donc de la compétence de ses signataires et non du comité.

En résumé, et sous ces réserves, ces consultations s’imposent en vertu :

  • soit, des dispositions relatives à la compétence générale du comité d’entreprise, du CSE ou du conseil d’entreprise, prévues aux article L. 2312-8 nouveau et L. 2323-1 ancien du Code du travail et ;
  • soit des dispositions relatives à sa consultation récurrente au titre de la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (C. trav., art. L. 2312-26 ; C. trav., ancien art. L. 2323-15) ;
  • soit dans le cadre des attributions du CSE ou du conseil d’entreprise en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail.

Par ailleurs, il n’y a pas à distinguer selon la nature de l’accord négocié, la logique de consultation est identique (accord de droit commun, accord dérogatoire, accord de substitution, de révision ou de transition consécutifs à un transfert d’activité, accord d’adaptation à finalité économique et sociale, avenant de révision, etc.).

Sachez-le :Outre les dispositions prévues aux articles L. 2312-8 nouveau, L. 2323-1 ancien, L. 2312-26 nouveau et L. 2323-15 ancien du Code du travail, le chef d’entreprise doit par ailleurs consulter chaque année le comité d’entreprise sur la période des congés payés et l’ordre des départs, à défaut de dispositions conventionnelles sur ce point. Cette consultation doit avoir lieu au plus tard au mois de février puisque « la période ordinaire des vacances doit dans tous les cas être portée par l’employeur à la connaissance du personnel au moins deux mois avant l’ouverture de cette période » (C. trav., art. L. 3141-16 ; C. trav., art. D. 3141-5).

Si ce point fait l’objet de la consultation annuelle portant sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi, une précision mérite d’être apportée.

Dans la mesure où la date des trois consultations annuelles récurrentes sont fixées librement par l’employeur, il est possible de concevoir que ce « volet » soit, par exemple, traité en fin d’année. Dans ce cas-là, il appartiendra néanmoins à l’employeur de consulter le comité d’entreprise spécifiquement sur le plan d’étalement des congés payés, au plus tard au mois de février. Par ailleurs, outre ces obligations annuelles d’informations et de consultations récurrentes, l’employeur doit toujours informer et consulter le comité d’entreprise ponctuellement sur les sujets relatifs notamment à :

  • la mise en place d’horaires individualisés (avis conforme du CE nécessaire) (C. trav., art. L. 3122-48) ;
  • la mise en place d’horaires de travail à temps partiel à l’initiative de l’employeur (en l’absence d’accord collectif) (C. trav., art. L. 3123-2).

Quelles sont les informations à fournir ?

À défaut de clauses conventionnelles différentes, la consultation périodique du comité d’entreprise, du CSE ou du conseil d’entreprise sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi porte entre autres sur (C. trav., art. L. 2312-26 C. trav., ancien art. L. 2323-15) :

  • les conditions de travail ;
  • les congés et l’aménagement du temps de travail ;
  • la durée du travail ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Les informations mises à la disposition des représentants du personnel en vue de cette consultation sont, à défaut d’accord d’entreprise majoritaire ou d’accord conclu entre l’employeur et la majorité des élus titulaires du CSE, celles figurant dans la base de données économiques et sociales (BDES) (C. trav., art. L. 2323-36).

S’agissant de la durée du travail, il s’agit notamment, dans les entreprises de 300 salariés et plus (C. trav., art. R. 2312-9) :

  • de l’horaire hebdomadaire moyen affiché des ouvriers et employés ou catégories assimilées ;
  • du nombre de salariés ayant bénéficié d’un repos compensateur ;
  • des différentes formes de temps partiel ;
  • du nombre de salariés ayant bénéficié tout au long de l’année considérée de deux jours de repos hebdomadaire consécutifs ;
  • du nombre moyen de jours de congés annuels ;
  • du nombre de jours fériés payés.

S’y ajoutent par ailleurs, dans l’ensemble des entreprises :

  • à défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement dans les conditions prévues aux articles L. 3121-28 à L. 3121-39 du Code du travail ;
  • le bilan du travail à temps partiel réalisé dans l’entreprise. Ce bilan doit également être communiqué aux délégués syndicaux de l’entreprise (C. trav., art. L. 3123-15) ;
  • la durée, l’aménagement du temps de travail, la période de prise des congés payés prévue aux articles L. 3141-13 à L. 3141-16 du Code du travail, les conditions d’application des aménagements de la durée et des horaires prévues à l’article L. 3121-44 lorsqu’ils s’appliquent à des salariés à temps partiel, le recours aux conventions de forfait et les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés, les conditions d’application des aménagements.

Quel est le comité compétent dans les entreprises comportant plusieurs établissements ?

Le CCE ou le CSE central (voire le conseil central d’entreprise) est seul consulté sur les projets décidés au niveau de l’entreprise lorsqu’ils ne comportent pas de mesures d’adaptation spécifiques à un ou plusieurs établissements. Il en va de même lorsque leurs éventuelles mesures de mise en œuvre, qui feront ultérieurement l’objet d’une consultation complémentaire au niveau approprié, ne sont pas encore définies En tout état de cause, il dispose d’une compétence exclusive en matière de consultation relative aux mesures d’adaptation communes à plusieurs établissements des projets d’introduction de nouvelles technologies, d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (C. trav ., art. L. 2316-1 ; C. trav., ancien art. L. 2323-6). De plus, dans le prolongement de cette conception, il est admis qu’un accord de groupe puisse prévoir que la consultation sur les orientations stratégiques soit effectuée au niveau du comité de groupe. Dans ce cas, l’accord doit prévoir, entre autres, les modalités de transmission de l’avis du comité aux comités d’entreprise du groupe, qui restent consultés sur les conséquences de ces de groupe orientations stratégiques (C. trav., art. L. 2312-20 ; C. trav., ancien art. L. 2323-11).

Par ailleurs, s’agissant du CSE (et donc aussi du conseil d’entreprise), les dispositions supplétives relatives aux trois consultations récurrentes prévoient que les consultations sur les orientations stratégiques de l’entreprise et celle sur la situation économique et financière de l’entreprise sont menées au niveau de l’entreprise, sauf si l’employeur en décide autrement. La seule exception concerne la consultation sur les orientations stratégiques, lorsqu’un accord de groupe impose une consultation au niveau de cette entité. La consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi est, quant à elle, conduite à la fois au niveau central et au niveau des établissements lorsque sont prévues des mesures d’adaptation spécifiques à ces établissements (C. trav., art. L. 2312-22).

Il semble donc qu’en présence d’un comité central seules subsistent au niveau des comités d’établissements des consultations ponctuelles, dès lors que la consultation du premier porte sur un projet nécessitant des adaptations spécifiques au niveau d’un ou plusieurs établissements ou que le projet concerne qu’un établissement.

Lorsqu’il y a lieu de consulter à la fois le comité central d’entreprise et un ou plusieurs comités d’établissement, un accord peut définir l’ordre et les délais dans lesquels le comité central d’entreprise et le ou les comités d’établissement rendent et transmettent leurs avis. À défaut d’accord, l’avis de chaque comité d’établissement est rendu et transmis au comité central d’entreprise et l’avis du comité central d’entreprise est rendu dans des délais fixés par décret en Conseil d’État (C. trav., art. L. 2316-22). À cet égard, l’article R. 2312-6, II, précise que lorsqu’il y a lieu de consulter à la fois le CSEC et un ou plusieurs comités d’établissement en application du second alinéa de l’article L. 2316-22, les délais prévus au I de l’article R. 2312-6 s’appliquent au CESC. Dans ce cas, l’avis de chaque comité d’établissement est rendu et transmis au CSEC au plus tard 7 jours avant la date à laquelle ce dernier est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. À défaut, l’avis du comité d’établissement est réputé négatif).

Cette vision restrictive des rapports entre les institutions représentatives du personnel dans l’entreprise ne sera probablement pas celle qui sera adoptée en pratique. Les nouvelles modalités de consultation obligent à réfléchir aux relations entre ces institutions au risque de réduire le rôle des comités d’établissements à de simples « chambres d’enregistrement ». À cet égard, il convient de noter que comité d’établissement est consulté sur le bilan.

Quelle est la procédure applicable en cas de modification de l’horaire collectif ?

Pour autant que la modification envisagée soit suffisamment importante, la même procédure que pour l’adoption de l’horaire initial doit être respectée, et ce sous les mêmes réserves (voir supra) :

  • consultation préalable du CSE ou du conseil d’entreprise ou du comité d’entreprise ;
  • transmission de l’horaire modifié à l’inspection du travail ;
  • affichage.

La consultation ne s’impose donc pas lorsque la modification revêt un caractère limité ou provisoire et ne concerne qu’un nombre réduit de salariés.

Avant de procéder à une telle modification, l’employeur doit préalablement vérifier si elle entraîne ou non une modification des contrats de travail, laquelle ne peut être appliquée aux salariés sans leur accord.