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550-20 Dispenser de préavis – Prendre les bonnes décisions

Conseils Opérationnels Gestion du personnel
Partie V –
Se séparer
Thème 550 –
Mesures d’accompagnement

550-20 Dispenser de préavis – Prendre les bonnes décisions

En cas de licenciement ou de démission, l’employeur peut décider de dispenser le salarié d’effectuer son préavis, c’est-à-dire le libérer de tout travail jusqu’au terme de son contrat.

C’est généralement le cas lorsque les circonstances font que le maintien du collaborateur à son poste comporte plus d’inconvénients que d’avantages compte tenu des informations auxquelles il peut continuer à accéder, des perturbations que sa présence peut provoquer, voire des risques de « sabotage » de son travail.

Cette dispense peut être totale ou partielle.

Elle n’a pas pour conséquence d’anticiper le terme du contrat, le salarié est seulement libéré de toute activité.

Cette décision ne doit pas le léser. Il doit continuer à bénéficier des mêmes droits que s’il continuait à travailler et en premier lieu du maintien intégral de sa rémunération.

Les questions à se poser

Avant toute décision, il faut vérifier l’opportunité et les conséquences de la dispense.

Est-il opportun de dispenser ?

En règle générale, l’idée de la dispense de préavis vient du manager ou du salarié lui-même.

Cette décision doit être expressément validée par la DRH, après en avoir examiné tous les tenants et aboutissants.

Examen des circonstances

Le contexte de la rupture est souvent déterminant. Un salarié licencié peut nourrir du ressentiment à l’égard de sa hiérarchie notamment lorsqu’un problème de discipline est à l’origine de la rupture (faute légère), ou bien tout simplement parce qu’il n’accepte pas la décision.

Cela peut être également le cas du salarié qui a passé une longue partie de sa carrière dans la même entreprise sans jamais avoir causé le moindre remous, et qui « digère » mal un départ qu’il n’avait pas imaginé involontaire.

Toutes ces situations peuvent faire craindre que le préavis se passe mal en raison de la rancœur du salarié, voire de son degré d’emportement. On peut donc souhaiter que cela ne dégénère pas et que le salarié n’accomplisse pas d’actes répréhensibles qu’on devine possibles.

Lorsque le salarié a démissionné, c’est davantage son inertie qui peut, dans certains cas, être redoutée. Désintéressé par ses tâches habituelles, et peut-être déjà tourné vers sa prochaine activité, on peut penser qu’il n’apportera plus rien à l’entreprise durant ce laps de temps. Pire, il est à craindre qu’il adopte une attitude désinvolte, qu’il dissipe ses collègues ou qu’il ne leur transmette son apathie et désorganise ainsi son service.

Dans ce cas, il peut être également préférable de le dispenser de son préavis.

Examen des conséquences de la dispense pour l’entreprise

Qu’on estime que le salarié ne soit plus en mesure d’accomplir correctement sa prestation de travail durant le préavis est une chose.

Mais, pour autant, il faut absolument anticiper les conséquences qu’impliquera une telle décision.

Celles-ci varient évidemment d’une situation à l’autre, et tiennent non seulement au poste occupé par l’intéressé et à ses attributions, mais aussi à la charge de travail du service et aux ressources financières de l’entreprise. Certaines vérifications permettent d’y voir plus clair et, éventuellement, de reconsidérer sa position initiale.

La première portera tout naturellement sur l’impact de la dispense sur le travail habituellement fourni par le salarié concerné :

  • tous les dossiers sur lesquels il travaille sont-ils clos ?
  • si ce n’est pas le cas, est-il envisageable d’en transférer immédiatement l’exécution vers certains membres de son équipe, en ayant, si besoin est, recours à des heures supplémentaires ?
  • a-t-il eu le temps de transmettre à ses collègues toutes les consignes ou les informations indispensables à la poursuite des tâches ou des missions qui lui étaient confiées (contact clients, projet ou contrats…) ?

On ne manquera pas ensuite de bien analyser le planning du service auquel il était affecté :

  • celui-ci fonctionne-t-il à flux tendus ou est-il en rythme de croisière ?
  • si le service fait face à un pic d’activité, le remplacement de l’intéressé peut-il s’envisager sereinement compte tenu des compétences disponibles en interne, voire des difficultés de recrutement ?

Il faut ensuite évaluer le coût de la dispense :

  • a-t-on les moyens de rémunérer gracieusement l’intéressé ? Cette question n’est pas neutre lorsque le poste occupé correspondait à celui d’un cadre de haut niveau, ou lorsque l’entreprise est de petite voire moyenne dimension ;
  • compte tenu du caractère vital du poste qu’il occupait il est nécessaire de le remplacer sur le champ ; peut-on supporter financièrement le coût de cette nouvelle embauche, qui s’ajoutera à celui de la dispense de préavis ?

La décision dépendra des réponses apportées à l’ensemble de ces questions.

Elles peuvent conduire à renoncer à la dispense compte tenu des désagréments trop importants qu’elle risque de susciter et du prix à payer pour y remédier. Mais l’on peut aussi décider de dispenser partiellement le salarié de préavis, ce qui est juridiquement possible.

Opter pour une dispense partielle ?

Comme son nom l’indique, la dispense partielle de préavis consiste à libérer définitivement le salarié d’une partie de son préavis. Il s’agit donc d’écourter sa présence dans l’entreprise. Elle ne doit pas être confondue avec un aménagement des fonctions ou du contrat du salarié (suppression de certaines attributions, aménagement d’horaires, travail à temps partiel) qui relève d’une modification du contrat de travail et qui nécessite l’accord préalable du salarié. La dispense partielle de préavis peut, en revanche, lui être imposée.

Elle peut être décidée dès le début du préavis ou au cours de celui-ci, notamment lorsqu’on constate que la présence du salarié est génératrice de tensions au sein de son service, qu’elle est contre-productive en raison de son manque évident d’implication dans le travail, ou que l’on constate que sa démobilisation gagne ses collègues.

En dehors de cette hypothèse, la dispense partielle de préavis est une décision qui est souvent envisagée pour que le salarié ait le temps de clore les dossiers en cours ou de transmettre des consignes ou des informations à ses collègues. Elle vise à n’imposer au salarié de rester dans l’entreprise que le temps strictement nécessaire.

Quelles sont les conséquences juridiques d’une dispense ?

Le maintien des droits du salarié

La dispense de préavis n’a pas pour effet d’anticiper la rupture effective du contrat de travail. Celui-ci se poursuit jusqu’à son terme, et le salarié reste inscrit aux effectifs de l’entreprise. Il continue à bénéficier pendant cette période des droits dont il jouissait avant la notification de la rupture.

Vous devrez donc toujours verser au salarié sa rémunération habituelle et le faire bénéficier des différents avantages auxquels il aurait pu prétendre s’il avait continué à travailler, à l’exception de ceux liés à des sujétions qu’il ne subit plus (cf. infra).

Caractère irrévocable de la dispense

Une fois notifiée, la dispense de préavis est irrévocable. Il n’est donc plus possible de demander au salarié de revenir travailler dans l’entreprise.

Il n’est pas non plus possible d’anticiper la fin du préavis suite à une faute grave connue ou découverte pendant cette période (cf. infra).

La dispense de préavis obéit à une logique binaire, c’est « oui » ou « non ». Il n’y a pas de place pour « au cas où ».

Le salarié dispensé d’exécuter le préavis est délié de toute obligation vis à vis de l’entreprise, et notamment du devoir de réserve, de l’obligation de loyauté et de fidélité, qui étaient attachés au lien contractuel (1).

Il n’est donc pas possible de subordonner le maintien de la dispense à l’absence de reprise d’activité dans une autre entreprise ou à l’absence de surcroît d’activité.

Il peut donc s’engager sans attendre auprès d’un autre employeur, même s’il s’agit d’une entreprise concurrente, et cumuler l’indemnité de préavis avec son nouveau salaire (cf. infra).

Conséquences d’une dispense sur les mandats des salariés protégés

Si le salarié est titulaire d’un mandat, la dispense de préavis ne doit pas le priver de l’exercice de ses délégations. Son mandat n’est, en effet, pas suspendu pendant cette période. Il doit donc pouvoir continuer à assister aux réunions de l’institution dont il est membre. Il reste par ailleurs tout à fait libre de se présenter dans les locaux de l’entreprise pour y exercer son mandat. Il conserve son crédit d’heures.

Les précautions à prendre

Les précautions à prendre concernent essentiellement l’indemnité compensatrice. Il faut veiller à en calculer correctement le montant, et choisir le moment opportun pour en effectuer le versement au salarié.

Quant au calcul de l’indemnité

L’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base du salaire brut que le salarié aurait reçu s’il avait travaillé. Si des augmentations « collectives » interviennent pendant cette période, vous devrez calculer l’indemnité en tenant compte de ces majorations.

En outre, l’indemnité compensatrice de préavis que vous verserez devra intégrer toutes les primes que le salarié aurait normalement perçues s’il n’avait pas été dispensé de préavis. Le salarié ne doit donc pas être privé du versement d’une prime d’intéressement attribuée pendant cette période (2).

Seuls peuvent être supprimés les éléments de rémunération (primes, indemnités) dont l’octroi est subordonné à des conditions qu’il ne remplit plus.

Il en va ainsi des remboursements de frais qui par hypothèse ne sont plus supportés par le salarié pendant cette période.

Les indemnités couvrant les frais de repas et de transport, les primes de transport n’ont en principe pas à être maintenues pendant la période du préavis inexécuté. Idem pour les titres restaurants, dont le bénéfice est généralement subordonné à une utilisation entre deux plages de travail.

Quant au paiement de l’indemnité

Le maintien du contrat de travail jusqu’à la fin de la période du préavis non effectué ne fait pas obstacle à ce que l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de congés payés soient réglées au moment de la cessation effective du travail et non au terme du contrat (3).

Cependant, ce versement anticipé n’est pas conseillé. En effet, il peut ultérieurement conduire à verser un rappel de salaire si au cours du préavis non exécuté intervient une augmentation générale.

Il apparaît donc plus prudent de verser l’indemnité compensatrice de préavis mensuellement et les autres indemnités le dernier jour du préavis. Un bulletin de salaire devra être délivré pour chaque mois de préavis.

Les pièges à éviter

Certains événements peuvent être portés à votre connaissance pendant le préavis.

Ils ne doivent pas remettre en cause le versement de l’indemnité compensatrice à laquelle le salarié a droit.

En outre, ce dernier doit continuer de percevoir les avantages en nature dont il bénéficiait antérieurement et ne peut à cette occasion se voir imposer de modification dans son contrat.

Interrompre le versement de l’indemnité compensatrice de préavis au motif que le salarié travaille chez un autre employeur pendant le préavis non exécuté

En principe, le salarié dispensé d’exécuter le préavis peut s’engager auprès d’un autre employeur et cumuler l’indemnité de préavis avec son nouveau salaire. Cette indemnité ne peut en effet être réduite en raison du nouvel emploi du salarié (4). Ceci est valable même s’il s’agit d’une entreprise concurrente. En effet, le salarié dispensé de l’exécution de son préavis n’est, comme nous l’avons vu, plus tenu d’une obligation de loyauté envers l’employeur durant cette période (5).

Il conviendra toutefois de vérifier si le contrat de travail du salarié dont le contrat a été rompu prévoit une clause de non-concurrence valable et qui limiterait ses possibilités de s’engager auprès d’une entreprise concurrente.

Dans une telle hypothèse, le salarié qui se ferait embaucher par une entreprise concurrente pourrait se voir condamné pour violation de la clause. En revanche, cela n’aura pas d’effet sur l’indemnité compensatrice de préavis dont vous devrez poursuivre le versement (6).

Dispense de préavis et clause de non-concurrenceLa clause de non-concurrence, lorsqu’elle est valable, interdit au salarié l’exercice d’une activité concurrente après la rupture de son contrat de travail.

Elle se distingue ainsi de l’obligation de loyauté à laquelle il est soumis pendant l’exécution de son contrat.

Or, nous avons vu que le salarié dispensé de préavis est à cette date immédiatement délié de son obligation de loyauté.

Sachant qu’en principe la clause de non-concurrence ne reçoit application qu’à compter de la rupture du contrat, soit en pareil cas à la fin du préavis inexécuté, que se passe-t-il durant le laps du temps qui précède (toute la durée du préavis inexécuté) ?

En la matière, les juges estiment (7) que la clause de non-concurrence « prend le relais » de l’obligation de loyauté au moment du départ effectif du salarié, et non au terme du préavis. Lorsqu’une telle clause est valable, elle interdit donc au salarié dispensé de préavis d’entrer au service d’une entreprise concurrente dès le début du préavis qu’il n’exécute pas.

Il n’y a donc pas de « vide » juridique entre ces deux périodes.

Corollaire de l’obligation de non-concurrence, la contrepartie est également exigible à cette date. Si l’employeur entend s’y soustraire, il doit donc lever la clause avant le déclenchement de ces obligations réciproques, c’est-à-dire au plus tard à la date du départ effectif du salarié, et non à la date à laquelle le préavis aurait pris fin s’il avait été exécuté, y compris en présence d’une clause contractuelle envisageant cette possibilité (8).

Interrompre le versement de l’indemnité compensatrice de préavis au motif que le salarié est tombé malade

Si le salarié tombe malade alors qu’il a été dispensé d’exécuter le préavis, l’indemnité compensatrice de préavis reste due car l’inexécution est la conséquence, non de l’inaptitude du salarié, mais de la décision de dispense de l’employeur (9).

Vous devrez poursuivre le versement de l’indemnité compensatrice de préavis qui ne pourra être réduite des indemnités journalières perçues par le salarié (10), la circonstance que l’arrêt maladie ait débuté avant la notification de la dispense de préavis étant, à cet égard, inopérante (11).

En revanche, il n’y a pas lieu de verser le complément d’indemnisation éventuellement prévu par la convention collective.

Interrompre le versement de l’indemnité compensatrice de préavis au motif de la découverte d’une faute grave ou lourde commise antérieurement

En principe, si pendant le préavis, vous découvrez que le salarié a commis une faute grave antérieurement à la notification du licenciement, vous pouvez en interrompre le cours sans payer d’indemnité compensatrice pour la durée restant à courir.

Cependant, il en va autrement si le salarié a été dispensé de l’exécuter. Dans ce cas, l’indemnisation du préavis lui est acquise jusqu’au terme du contrat (12).

Il en va de même en cas de faute grave commise par le salarié pendant le préavis dont il a été dispensé. Ceci étant, il s’agit là d’un cas assez marginal dans la mesure où le salarié ne travaille plus.

Ce n’est que dans l’hypothèse d’une faute lourde commise avant ou après la notification de la dispense que vous pourrez, éventuellement, obtenir un dédommagement à condition d’établir l’existence d’un préjudice.

Modifier le contrat de travail du salarié en cas de dispense partielle de préavis

La dispense seulement partielle de l’exécution du préavis est, comme nous l’avons vu, tout à fait envisageable (13).

Dans cette hypothèse et pour la période durant laquelle le salarié est tenu de poursuivre son activité, il convient de ne pas modifier son contrat de travail, sauf à obtenir l’accord exprès de l’intéressé.

A défaut, le salarié serait en droit de cesser immédiatement l’exécution du préavis et de demander le paiement de l’indemnité compensatrice depuis cette date.

Sont ainsi à proscrire des mesures telles que : la modification de la durée du travail, le télétravail, la diminution substantielle des attributions de l’intéressé, voire l’adjonction de nouvelles tâches totalement déconnectées de celles qui correspondaient au poste qu’il occupe…

Ne pas maintenir les avantages en nature du salarié

Le salarié dispensé d’exécuter le préavis conserve les avantages en nature dont il bénéficiait.

En conséquence, s’il disposait d’un logement ou d’une voiture de fonction, ou d’autres avantages en nature, vous devrez lui maintenir le bénéfice de ces avantages jusqu’au terme du préavis non exécuté (14).

Si vous souhaitez interrompre l’octroi de cet avantage de manière anticipée, il vous faudra, d’une part, obtenir l’accord du salarié et, d’autre part, verser en contrepartie une indemnité compensatrice.

Il convient de bien différencier ce qui relève de l’avantage en nature de ce qui relève des moyens matériels mis à disposition du salarié pour l’exécution de son travail.

A titre d’exemple : le véhicule de service (à usage professionnel exclusif) n’est pas un avantage en nature et doit donc être restitué dès le premier jour de dispense du préavis du salarié.

Les risques encourus

Si la dispense de préavis s’impose au salarié et n’a pas à être motivée, il convient toutefois de ne pas abuser de ce droit. Une condamnation à des dommages et intérêts peut en effet être prononcée en raison notamment du contexte dans lequel est décidée ou prononcée la dispense.

Ainsi, l’abus de droit pourrait être caractérisé si la dispense de préavis intervenait dans les circonstances suivantes : annonce par le manager, à l’occasion d’une communication interne, du départ immédiat du salarié concerné du fait de son comportement inacceptable, ou départ immédiat du salarié annoncé lors d’une réunion de service en sa présence et devant ses collègues sans autre préalable, etc.

Outre l’abus de droit, le risque principal consiste à négliger le fait que le salarié conserve la quasi-totalité de ses droits durant le préavis non exécuté. Cela peut alimenter un contentieux ultérieur en rappel de salaires, et peut-être particulièrement néfaste lorsque l’intéressé est titulaire d’un mandat de représentant du personnel.

Empêcher en pareil cas de pénétrer dans les locaux de l’entreprise durant cette période, le priver du bénéfice de ses heures de délégation, ou ne pas l’inviter aux réunions de l’institution dont il est membre peut ainsi constituer un délit d’entrave.

S’agissant de l’absence de convocation à ces réunions, cela peut entraîner l’annulation des délibérations qui auraient été prises en cours de séance, voire le cas échéant l’annulation de toute la procédure engagée.

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) Cass. soc., 26 mars 1997, no 94-44.035 : « (…) Mais attendu, d’abord, que la cour d’appel a exactement décidé qu’ayant été dispensé de l’exécution du préavis, M. X… n’était plus tenu à une obligation de loyauté envers son employeur (…) »

(2) Cass. soc., 28 janv. 1998, no 95-42.250 : « (…) Qu’en statuant ainsi, alors que l’accord d’intéressement ne peut déroger aux dispositions plus favorables de la loi et alors que celles-ci interdisent de priver le salarié, dispensé de l’exécution du préavis, de tout salaire ou avantage qu’il aurait reçu s’il avait accompli son travail, le conseil de prud’hommes a violé le texte susvisé ».

(3) Lettre DGTE, Bull. Doc. TE no 66-1974

(4) Cass. soc., 10 nov. 1998, no 96-41.308 : « (…) Mais attendu, d’abord, que la clause de non-concurrence, étant distincte de l’obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat et, n’ayant pu entrer en application qu’à compter de la rupture du contrat de travail, la cour d’appel a exactement énoncé que les seuls manquements du salarié pouvant, dans le cadre de cette clause, permettre à l’employeur de s’exonérer de son obligation financière étaient ceux fondés sur des faits postérieurs à la rupture ; qu’elle a constaté souverainement que la preuve de tels faits n’était pas rapportée et décidé, sans encourir les griefs du moyen, que, si les dépôts de brevets effectués avant le licenciement, à les supposer imputables à M. X…, pouvaient constituer un acte de déloyauté, que l’employeur avait sanctionné en le qualifiant de faute lourde, ils ne constituaient pas par eux-mêmes des infractions à la clause de non-concurrence, susceptibles de priver l’intéressé du bénéfice de l’indemnité compensatrice de préavis. »

(5) Cass. soc., 28 mars 2007, no 05-45.423 : « (…) Mais attendu qu’à lui seul, le fait pour un salarié non tenu par une clause de non-concurrence, de se mettre après la rupture de son contrat de travail, au service d’une entreprise concurrente, n’est que la manifestation du principe de libre exercice d’une activité professionnelle (…) » ;

Cass. soc., 19 janv. 1994, no 92-42.239 : « (…) Mais attendu que le salarié qui était dispensé d’exécution du préavis et qui, de ce fait, n’exerçait plus ses fonctions, avait la faculté pendant la durée du délai-congé, d’entrer au service d’une entreprise, fût-elle concurrente (…) »

(6) Cass. soc., 8 avr. 1998, no 96-41.122 : « (…) Mais attendu que la cour d’appel, qui a condamné le salarié au paiement de dommages-intérêts en raison de son manquement au respect de l’engagement de non-concurrence qu’il avait souscrit pour la période postérieure à la résiliation du contrat de travail, a décidé exactement, en ce qui concerne l’obligation qui lui était applicable pendant la durée du contrat, qu’ayant été dispensé de l’exécution de son préavis, M. Di X…, qui, de ce fait n’exerçait plus ses fonctions, avait la faculté, pendant la durée du délai-congé, d’entrer au service d’une entreprise concurrente et qu’il n’avait pas, sur ce point, violé son obligation ; qu’elle a ainsi justifié légalement sa décision ; que le moyen n’est pas fondé. »

(7) Cass. soc., 19 juin 1991, no 86-45.504 : « (…) la clause de non-concurrence lie le salarié dès son départ effectif de l’entreprise (… ) »

(8) Cass. soc., 21 janv. 2015, no 13-24.471 : « (…) Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l’arrêt retient que dès lors que le délai contractuel avait été respecté, c’est-à-dire que la levée était intervenue moins d’un mois après la lettre de licenciement et que le salarié était toujours en période de préavis même s’il avait été dispensé de son exécution et qu’il était rémunéré, il n’y a pas lieu de considérer que ladite levée, conforme aux stipulations contractuelles, aurait été tardive ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé (…) »

(9) Cass. soc. 8 juin 1994, no 90-44.837 : « (…) Mais attendu qu’ayant constaté que l’employeur avait dispensé la salariée de l’exécution du préavis, ce dont il résultait que son inexécution était la conséquence de cette décision et non de l’incapacité de travail, c’est à bon droit que la cour d’appel a condamné la société à lui payer, sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale éventuellement perçues, les compléments d’indemnités alloués. »

(10) Cass. soc. 9 oct. 2001, no 99-43.518 : « (…) Mais attendu qu’aucune faute grave n’étant retenue à l’encontre de la salariée, l’employeur qui l’a licenciée à tort sans préavis, se trouve débiteur envers elle d’une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la durée où elle aurait dû l’exécuter, nonobstant la suspension du contrat de travail au cours de cette période, l’inexécution du préavis n’ayant pas pour cause cette suspension du contrat de travail, mais la décision de l’employeur de la priver du délai-congé sous le prétexte d’une faute grave inexistante. » ;

(11) Cass. soc., 31 oct. 2012, no 11-12.810 : « (…) qu’ayant dispensé le salarié d’exécuter le préavis, l’employeur était tenu de verser, sans déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale, l’indemnité compensatrice de préavis, peu important que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie non professionnelle lors de la dispense d’exécution (…). »

(12) Cass. soc., 9 mai 2000, no 97-45.294 : « (…) Et attendu, ensuite, que si la découverte ou la commission au cours du préavis d’une faute grave peut entraîner l’interruption de l’exécution de ce préavis, il en est autrement si le salarié a été dispensé de l’exécuter ; qu’en cas de dispense l’indemnisation du préavis lui est acquise. »

(13) Cass. soc., 6 mai 2002, no 00-42.765 : « (…) Qu’en statuant ainsi, alors que, par lettre du 13 mai 1996, la société avait indiqué à M. Y… qu’ils étaient convenus de fixer la rupture des relations contractuelles au 30 avril 1996, ce dont il résultait une dispense partielle d’exécution du préavis conventionnel de trois mois, la cour d’appel a violé le texte susvisé (..) ».

(14) C. trav., art. L. 1234-5, al. 2 : « L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

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