510-41 Licencier pour faute grave – Comment procéder ?

• – Etape 1 : Vérifier la réalité, l’étendue, et les circonstances des faits ;
• – Etape 2 (éventuellement): Notifier une mise à pied conservatoire ;
• – Etape 3 : Convoquer le salarié à un entretien préalable ;
• – Etape 4 : Procéder à l’entretien préalable ;
• – Etape 5 : Notifier le licenciement ;
• – Etape 6 : Etablir le solde de tout compte et organiser le départ du salarié.

◗ Etape 1 : Vérifier la réalité, l’étendue et les circonstances des faits

A cette étape de la procédure, il convient de collecter le maximum d’informations.

Il est conseillé de faire consigner par écrit tous les faits qui ont pu être constatés par la hiérarchie, les autres salariés ou des tiers tels que des clients ou des prestataires de service.

Aucune forme particulière n’est requise. Des e-mails, des courriers, des témoignages relatés dans un rapport contresigné suffisent. Ils devront être ultérieurement confirmés sous une forme plus solennelle pour pouvoir le cas échéant être produits dans le cadre d’une instance judiciaire. Des photos peuvent par ailleurs être prises. On rappellera toutefois que la jurisprudence interdit de recourir à des stratagèmes (voir n^o 220-11) ou à un mode clandestin de surveillance pour confondre le salarié : une preuve recueillie dans de telles conditions n’est pas admissible et ne peut être utilisée pour justifier une sanction.

Il convient bien évidemment de ne pas oublier d’indiquer clairement la date, l’heure et le lieu des incidents ainsi que les coordonnées de l’auteur du « témoignage ».

Une réunion « officieuse » peut enfin être organisée avec les personnes concernées pour se faire une opinion plus précise sur ce qui s’est passé.

Il est conseillé de rédiger un compte-rendu de cette réunion et de le faire signer aux participants.

◗ Etape 2 (éventuellement): Notifier une mise à pied conservatoire

Si le comportement du salarié est tel qu’il est nécessaire de l’écarter immédiatement de l’entreprise, il est possible de lui notifier sans attendre une mise à pied conservatoire (1). Comme son nom l’indique, il s’agit d’une mesure provisoire de précaution prise dans l’attente de la décision finale. Elle vise à éviter que le salarié ne récidive et que sa présence ne fasse courir des risques à ses collègues et à l’entreprise.

Compte tenu de l’urgence, il est conseillé de la notifier sans attendre. C’est en principe au DRH qu’incombe cette décision mais elle peut, lorsque les circonstances l’exigent, être notifiée par le supérieur hiérarchique. Le salarié doit être reçu, à l’écart de ses collègues, dans le cadre d’un entretien informel organisé dans un bureau fermé. Il est absolument déconseillé de rester seul en tête-à-tête avec l’intéressé, ne serait-ce que pour pouvoir faire face à ses réactions et surtout pour attester la signification de la mise à pied.

Lorsqu’on n’est pas encore en mesure de fixer la date, l’heure voire le lieu de l’entretien préalable, la notification de la mise à pied peut se faire séparément. L’écrit est bien entendu à privilégier. L’idéal est de remettre en main propre au salarié une lettre en lui demandant d’en accuser réception. Lorsque les circonstances ne le permettent pas, soit parce que le salarié refuse, soit parce que son état d’excitation le rend impossible, une simple signification par oral devant témoin peut suffire.

Quelle que soit la forme de cette notification, elle doit être confirmée ensuite dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Il convient de bien faire apparaître qu’il s’agit d’une mesure accompagnant la procédure de licenciement qui est engagée ou sur le point de l’être. De ce point de vue peuvent être utilisées des formulations du type : « cette mise à pied a un caractère conservatoire », « cette mise à pied vous est notifiée dans l’attente de la décision à intervenir ».

Il peut être judicieux d’indiquer brièvement les raisons qui ont rendu indispensable de recourir à cette mesure, ne serait-ce que pour se prémunir d’une contestation ultérieure du salarié sur son bien-fondé.

Même si la Cour de cassation autorise la mise à pied conservatoire à durée déterminée (2), il nous semble préférable de ne pas l’encadrer dans le temps, et de se contenter de préciser qu’elle est effectivement prononcée dans l’attente de la décision à venir, ce qui est plus commode.

Si, malgré la signification de cette mise à pied, le salarié refuse de quitter les locaux, il faut le faire constater et, le cas échéant, ne pas le laisser faire. Le recours à un huissier peut être envisagé mais le témoignage des personnes présentes suffit. Pour faire partir le salarié, inutile d’appeler la police qui ne se déplacera pas en l’absence d’atteinte aux biens ou aux personnes. Le plus sage et le plus rapide est de le faire reconduire fermement, mais sans brutalité, à l’extérieur des locaux par les agents du service de sécurité.

Dans la mesure où la mise à pied conservatoire vise à écarter sur le champ le salarié des locaux de l’entreprise, il faut bien entendu lui permettre, avant de partir, de récupérer les effets personnels qu’il a laissés dans son bureau ou dans son armoire. Il ne s’agit pas, à ce stade, et nous l’avons vu, qu’il fasse place nette mais qu’il puisse simplement prendre ses vêtements et son sac. En pratique, cette précaution est prise au moment où il est convié à l’entretien. Dans tous les cas, il est judicieux de ne jamais le laisser seul pour y procéder et de l’accompagner ensuite jusqu’à la sortie.

◗ Etape 3 : Convoquer le salarié à un entretien préalable

La procédure de licenciement pour faute grave doit être engagée dans les deux mois qui suivent la connaissance des faits (voir supra).

— Sur le point de départ du délai et ses règles de calcul, voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner.

Attention, ce délai indépassable de deux mois concerne la prescription des faits fautifs. En pratique, et s’agissant d’une faute grave, on aura tout intérêt à agir plus tôt, en réalité dès que l’on aura pris connaissance de ces faits. Les juges considèrent en effet qu’une attente trop longue avant d’entamer la procédure, dès lors que l’on est pleinement et suffisamment informé de l’existence et de la consistance des faits, fait perdre à la faute son caractère de gravité (3). Et ce même si la convocation à l’entretien intervient bien dans les deux mois. La faute grave disparaissant, il faut alors payer au salarié son préavis et lui verser l’indemnité de licenciement. Pour être certain de ne pas voir la faute grave invoquée ultérieurement disqualifiée le cas échéant, il faut donc agir immédiatement dès lors qu’aucune vérification complémentaire n’est requise, et à contrario dès que l’on a pris la mesure de l’exacte responsabilité de l’intéressé dans les faits à sanctionner s’il faut procéder à d’autres investigations. Si le salarié a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire, engager rapidement la procédure de licenciement devient de la même façon une impérieuse nécessité : en effet, si la convocation à l’entretien préalable tarde à venir, la mise à pied perd son caractère conservatoire pour devenir une mise à pied disciplinaire, donc une sanction. Il devient alors impossible de licencier le salarié, puisque celui-ci a déjà été sanctionné par l’effet de la mise à pied (4).

En ce qui concerne le contenu de la convocation, celui-ci obéit, à quelques exceptions près, aux mêmes règles que celles applicables aux autres licenciements.

Elle devra donc indiquer (5) :

• – son objet, c’est-à-dire l’entretien préalable au licenciement ;
• – la date et l’heure de l’entretien (voir infra) ;
• – la faculté pour le salarié de se faire assister par un salarié de l’entreprise ou par un conseiller extérieur.

Il est conseillé dès ce stade de préciser qu’un licenciement pour faute grave est envisagé, ne serait-ce que pour permettre au salarié de bien préparer sa défense. A défaut de ne pas l’avoir spécifié, en ayant seulement envisagé l’éventualité d’un licenciement, il n’y aurait toutefois pas selon nous irrégularité de la procédure et encore moins licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, il est impératif d’indiquer qu’un licenciement est envisagé. La mention « sanction » n’est pas suffisante : elle rendrait le licenciement irrégulier (6).

En cas de mise à pied conservatoire, il est impératif d’en faire état dans la lettre de convocation (sur les conseils de rédaction, voir supra).

Même si celle-ci a fait l’objet d’une notification préalable séparée, il convient d’y faire de nouveau référence dans ce courrier.

Inutile à ce stade d’évoquer les faits qui justifient l’engagement de la procédure de licenciement pour faute grave. Il est préférable d’attendre, pour ce faire, la lettre de notification du licenciement, et ce d’autant plus que l’entretien est de nature à clarifier certains points voire à découvrir de nouveaux faits. Cela évite par ailleurs d’éventuelles contradictions entre les deux courriers.

— Sur la forme de la convocation, voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner.

Attention : toutes ces obligations à respecter sont sans préjudice de dispositions le cas échéant plus contraignantes figurant dans une convention collective, que vous seriez tenu d’appliquer (Voir 510-40).

◗ Etape 4 : Procéder à l’entretien préalable

En ce qui concerne la date, l’heure et le lieu de l’entretien, les règles applicables sont celles prévues pour tout licenciement (voir n^os 510-10 et 510-11, Licencier pour cause personnelle).

S’agissant plus précisément d’une procédure de licenciement pour faute grave, signalons qu’il est préférable de fixer le lieu de l’entretien dans un endroit différent du lieu habituel de travail du salarié et hors de portée visuelle de ses collègues, et ce afin de lui conserver un minimum de dignité et d’éviter toute humiliation inutile.

Dans la mesure du possible, une convocation au siège est conseillée. Mais une entrevue organisée dans un autre bâtiment ou à un autre étage est déjà une bonne chose.

Pour les mêmes raisons, l’heure de l’entretien doit être choisie avec soin. Sous réserve que l’agenda du DRH ou de son représentant le permette, il est préférable de l’organiser en fin de demi-journée, de telle sorte que le salarié n’ait pas à croiser ses collègues de travail et que l’on puisse, si les circonstances l’exigent, jouer les prolongations.

— En ce qui concerne le déroulement de l’entretien, ses possibilités de report, l’articulation entre report et délais de notification de la sanction et la saisine éventuelle d’une commission disciplinaire rendue obligatoire par la convention collective, voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner.

◗ Etape 5 : Notifier le licenciement

Une fois l’entretien préalable terminé, pas question de tergiverser : l’employeur a, sauf disposition conventionnelle plus contraignante prévoyant un délai plus court, un mois devant lui pour expédier la lettre de licenciement (7). Passé ce délai, le licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse (8).

Précision : ce délai n’est ni suspendu, ni interrompu pendant la période de suspension du contrat de travail provoquée par un accident du travail, une maladie professionnelle ou une maladie non professionnelle du salarié (9).

La loi lui impose néanmoins un minimum de réflexion puisqu’un délai de deux jours ouvrables doit impérativement s’écouler entre la date de l’entretien et la date d’envoi de la lettre de licenciement (voir 510-10 et 510-11, Licencier pour cause personnelle).

En ce qui concerne son contenu, la lettre de licenciement doit (10) :

• – indiquer la mesure prise, à savoir le licenciement pour faute grave. Il est conseillé de préférer cette terminologie à celle de « licenciement sans préavis, ni indemnité de licenciement ». C’est plus direct et plus clair ;
• – mentionner les faits à l’origine de cette décision. Quand bien même ceux-ci ont déjà été énoncés dans un autre document tel que la convocation à l’entretien préalable, ils doivent être repris dans le corps de la lettre de licenciement sauf à faire explicitement référence à ce document et qu’il soit annexé. Ces faits doivent être suffisamment détaillés et précis. Cette énonciation ne doit pas être faite à la légère car c’est à elle et à elle seule que se référera le juge en cas de contentieux.

• – préciser, le cas échéant, en quoi les faits reprochés sont graves. Certains faits peuvent ne pas sembler très graves d’un premier abord alors que leurs effets sont catastrophiques ;
• – confirmer la mise à pied conservatoire notifiée le cas échéant en début de procédure au salarié et en préciser les effets. Pour faire un geste, l’entreprise peut décider que celle-ci sera néanmoins rémunérée. Cela n’est pas incompatible avec un licenciement pour faute grave (12).

La lettre peut par ailleurs comporter d’autres informations utiles telles que :

• – la date d’effet du licenciement ;
• – les modalités de mise à disposition du solde de tout compte, du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi ;
• – les modalités de récupération des affaires personnelles du salarié.

— Sur la forme de la notification, voir 510-10 et 510-11, Licencier pour cause personnelle.

◗ Etape 6 : Etablir le solde de tout compte et organiser le départ du salarié

Une fois le licenciement notifié, il faut immédiatement préparer le solde de tout compte du salarié. L’entreprise ne dispose pour ce faire que d’un délai très bref : celui s’écoulant entre l’envoi de la lettre recommandée du licenciement pour faute grave et sa première présentation par la Poste.

Doivent être réglés au salarié : sa rémunération du mois considéré, ses indemnités compensatrices de congés payés, le montant proratisé de ses primes annuelles, et, le cas échéant, les indemnités afférentes à ses JRTT ou ses repos compensateurs non pris.

La seule particularité de ce solde de tout compte par rapport à celui d’un salarié licencié pour faute simple est qu’il ne comporte aucune indemnité de licenciement, ni de préavis (sauf disposition conventionnelle (13) ou contractuelle (14) contraire).

Le compte du salarié est arrêté au jour où le licenciement pour faute grave prend « pratiquement » effet, c’est-à-dire à la date de première présentation de sa notification en recommandé (15).

Il s’écoule en général quelques jours avant que l’employeur ait connaissance de cette date.

Cela ne pose pas de difficultés lorsque la procédure a été accompagnée d’une mise à pied conservatoire. Car dans ce cas, celle-ci fait en quelque sorte rétroagir les effets du licenciement à la date de sa prise d’effet. Les salaires, primes, indemnités de congés payés ne sont dus que jusqu’à cette date.

En l’absence de mise à pied conservatoire, il peut arriver que le salarié ait travaillé le jour de la présentation de la lettre de licenciement, voire les jours suivants s’il n’a pas retiré ce courrier à la Poste. Il convient dans ce cas d’arrêter les comptes à la date du dernier jour de travail effectif même si celui-ci est postérieur à cette date.

Ce solde de tout compte et cette attestation doivent en principe être mis à la disposition du salarié, mais compte tenu des circonstances il est possible, voire conseillé, de les lui adresser par courrier, ce qui le dispensera d’avoir de nouveau à revenir dans les locaux de l’entreprise. Dans le cas contraire, il est recommandé de demander au salarié de préciser l’heure de son passage, de façon à être en mesure de l’accueillir et de l’accompagner.

Va enfin se poser la question de la récupération des affaires personnelles du salarié.

Son passage dans les locaux de l’entreprise pour retirer son solde de tout compte peut être mis à profit pour y procéder. Là encore, il est conseillé de ne pas le laisser seul.

Il conviendra sinon de convenir avec l’intéressé d’autres modalités. On peut par exemple envisager qu’un membre de son entourage soit autorisé à se déplacer pour le faire à sa place ou confier cette tâche à l’un des collègues qu’il aura désigné. On peut également, en accord avec le salarié, les mettre à sa disposition à l’accueil.