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5094 Télévote et vote électronique

Le Lamy social – 2017
Partie 1 –
Ouvrage de base
Titre 1 –
Droit du travail
Division 16 –
Élections professionnelles
Chapitre 2 –
Opérations électorales et déroulement du scrutin
Section 2 –
Organisation matérielle du scrutin

5094 Télévote et vote électronique

La Cour de cassation a condamné le système du vote par téléphone. Elle considère qu’en matière d’élections professionnelles, tout ce qui n’est pas expressément prévu par le Code du travail est réglé par le Code électoral et le protocole d’accord doit en respecter les principes (Cass. soc., 20 oct. 1999, no 98-60.359, Bull. civ. V, no 390, p. 287).

En revanche le vote par voie électronique est admis (C. trav., art. L. 2314-26). Jusqu’à l’intervention de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, sa mise en œuvre devait faire l’objet d’un accord collectif. Désormais, le vote électronique peut être mis en place de la seule volonté de l’employeur (C. trav., art. L. 2314-26).

L’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 a confirmé la possibilité de recourir au vote électronique par accord ou à défaut, sur décision de l’employeur. Les modalités de mise en œuvre de ce type de vote sont fixées par le décret no 2017-1819 du 29 décembre 2017.

RemarquesAvant son insertion dans le Code du travail, la Cour de cassation avait déjà jugé valables les élections organisées par vote électronique, dès lors que les dispositions du protocole d’accord préélectoral prévoyant cette modalité de vote permettaient d’assurer l’identité des électeurs, ainsi que la sincérité et la sécurité du vote, comme la publicité du scrutin, conformément aux principes généraux du droit électoral (Cass. soc., 8 déc. 2004, no 03-60.509, Bull. civ. V, no 321).

La Cour de cassation avait même admis qu’un accord instituant le vote électronique pouvait prévoir qu’il serait le mode de scrutin exclusif pour les élections des représentants du personnel (Cass. soc., 4 juin 2014, no 13-18.914, Bull. civ. V, no 134, JSL, no 370-8).

La Cnil a adopté une recommandation relative à la sécurité des systèmes de vote électronique (Délib. CNIL no 2010-371, 21 oct. 2010, JO 24 nov.). Elle vise les dispositifs de vote électronique à distance, en particulier par internet.

Elle est destinée à fixer, de façon pragmatique, les garanties minimales que doit respecter tout dispositif de vote électronique, celles-ci pouvant être, le cas échéant, complétées par des mesures supplémentaires. Elle vise également à orienter les futures évolutions des systèmes de vote électronique en vue d’un meilleur respect des principes de protection des données personnelles et à éclairer les responsables de traitement sur le choix des dispositifs de vote électronique à retenir.

RemarquesCette recommandation ne concerne pas les dispositifs de vote par codes-barres, les dispositifs de vote par téléphone fixe ou mobile, ni les machines à voter.

a) Mise en place du vote électronique

Le vote électronique peut être mis en place par la voie d’un accord collectif d’entreprise, il peut aussi désormais être mis en place par décision unilatérale de l’employeur dans des conditions définies par le décret no 2017-1819 du 29 décembre 2017 (C. trav., art. L. 2314-26 ; C. trav., art. R. 2314-5 et s.). La decision de l’employeur de recourir au vote électronique vaut aussi pour les éventuelles élections partielles qui peuvent se dérouler en cours de mandat (C. trav., art. R. 2314-15).

ObservationsDans le cadre des dispositions antérieures à la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, interprétant de manière restrictive l’ancien article R. 2314-8 du Code du travail, la Cour de cassation considérait que la possibilité de recourir à un vote électronique n’est ouverte que par « un accord d’entreprise ou par un accord de groupe », ce qui excluait l’accord d’établissement.

Il en résultait qu’un protocole d’accord préélectoral organisant les élections dans un établissement donné ne pouvait pas mettre en place le vote électronique (Cass. soc., 10 mars 2010, no 09-60.096, Bull. civ. V, no 56, JSL no 276-5, note D. Julien-Paturle).

Désormais, la décision de recourir au vote électronique pouvant être prise unilatéralement par l’employeur, un établissement non couvert par un accord sur la mise en place du vote électronique pourra y recourir.

RemarquesSi l’accord prévoyant la mise en place du vote électronique devait être un accord d’entreprise, cet accord pouvait être un accord cadre, fixant les modalités générales et le cahier des charges, tout en renvoyant à un accord d’établissement pour fixer les modalités pratiques à chaque établissement (Cass. soc., 3 nov. 2016, no 15-21.574, P+B, JSL no 421-422-15).

Pour être valable, l’accord d’entreprise autorisant le recours au vote électronique devait répondre aux conditions de l’article L. 2232-12 du Code du travail (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 10-27.370, Bull. civ. V, no 202, Cahiers Lamy du CE no 109, p. 29).

De plus, cet accord d’entreprise devait être entré en vigueur avant que le protocole préélectoral mettant en application l’usage du vote électronique ne soit conclu. Par entrée en vigueur, la Cour de cassation entendait qu’il devait être conclu et déposé auprès de l’administration. À défaut, l’accord préélectoral ne pouvait être considéré comme valable (Cass. soc., 28 sept. 2011, no 11-60.028, Bull. civ. V, no 203). En l’espèce, l’accord d’entreprise et le protocole préélectoral ayant été signés le même jour, ce dernier ne pouvait être considéré comme valable (voir Semaine sociale Lamy, no 1514, p. 5).

La mise en place du vote électronique n’interdit pas le vote à bulletin secret sous enveloppe, sauf si l’accord collectif l’exclut.

Les organisations syndicales représentatives incluses dans le périmètre de l’accord sont tenues informées par l’employeur de l’accomplissement des formalités déclaratives préalables auprès de la Cnil (C. trav., art. R. 2314-11).

Le protocole d’accord préélectoral mentionnait la conclusion de l’accord collectif autorisant le recours au vote électronique ainsi que, le cas échéant, le nom du prestataire choisi pour le mettre en place. Il doit comporter en annexe la description détaillée du fonctionnement du système retenu et du déroulement des opérations électorales (C. trav., art. R. 2314-13).

RemarquesLorsque le protocole préélectoral a régulièrement prévu le recours au vote électronique, la faculté qu’il donne aux salariés de voter vingt-quatre heures sur vingt-quatre n’est pas contraire au principe du vote pendant les heures de travail. De plus, cette disposition du protocole préélectoral n’est pas soumise à la règle de l’unanimité (Cass. soc., 5 avr. 2011, no 10-18.733, Bull. civ. V, no 88 ; voir Semaine sociale Lamy, no 1491, p. 10).

Lorsque le vote électronique est prévu par un accord d’entreprise, et qu’il est même le mode de scrutin exclusif, en l’absence de protocole préélectoral valable, l’employeur, ou à défaut le juge du tribunal d’instance, peut fixer les modalités de mise en œuvre du vote électronique dans le respect des dispositions prévues par l’accord (Cass. soc., 4 juin 2014, no 13-18.914, Bull. civ. V, no 134, JSL, no 370-8 ; dans le même sens, Cass. soc., 12 oct. 2016, no 15-28.332).

Dans le cadre de l’accord mettant en place le vote électronique, un cahier des charges doit être établi, et est tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail. Il peut également être accessible via l’intranet de l’entreprise (C. trav., art. R. 2314-5).

b) Mise en place unilatérale par l’employeur du vote électronique

La loi no 2016-1088 du 8 août 2016 (et l’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017) autorise l’employeur à mettre en place de façon unilatérale le vote électronique à défaut d’accord d’entreprise (C. trav., art. L. 2314-26).

Remarque :La formulation retenue par le législateur ne semble pas selon nous permettre à l’employeur de s’affranchir de la phase de négociation avec les organisations syndicales (invitation des organisations syndicales à négocier et procès-verbal de désaccord ou encore absence d’accord remplissant les conditions de majorité imposées) avant toute décision unilatérale sur ce sujet, sauf absence d’organisations syndicales dans l’entreprise.

De plus, même s’il est mis en place unilatéralement, l’employeur doit négocier un accord préélectoral afin de fixer notamment, la date du scrutin, son lieu, les modalités matérielles, le périmètre de l’élection, la répartition du personnel et des sièges entre les collèges…

Tout comme en cas de mise en place par voie conventionnelle, le vote électronique introduit unilatéralement peut coexister avec le vote à bulletin secret sous enveloppe dès lors que l’employeur en décide ainsi (C. trav., art. R. 2314-5).

La mise en place du vote électronique unilatérale par l’employeur implique un cahier des charges qui doit respecter les dispositions réglementaires relatives au vote électronique (voir ci-dessous). Ce cahier des charges doit être tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail et être mis en place sur l’intranet, quand les entreprises disposent d’un tel système (C. trav., art. R. 2314-5).

S’agissant des résultats, aucun score partiel n’est accessible pendant le déroulement du scrutin. Toutefois, le nombre de votants peut, si l’employeur l’a prévu, être révélé au cours du scrutin (C. trav., art. R. 2314-16).

Lorsque le vote électronique coexiste avec un vote sous enveloppe, l’ouverture de ce dernier n’a lieu qu’après la clôture du vote électronique (C. trav., art. R. 2314-16).

c) Mesures destinées à assurer la confidentialité et la sécurité du dispositif

Le système retenu, qui peut être confié à un prestataire extérieur, doit assurer la confidentialité des données transmises, notamment de celles des fichiers constitués pour établir les listes électorales des collèges ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes (C. trav., art. R. 2314-6).

Les fichiers comportant les éléments d’authentification des électeurs, les clés de chiffrement et de déchiffrement et le contenu de l’urne ne doivent être accessibles qu’aux personnes chargées de la gestion et de la maintenance du système (C. trav., art. R. 2314-7).

Le système de vote électronique doit pouvoir être scellé à l’ouverture et à la clôture du scrutin (C. trav., art. R. 2314-8). La recommandation de la Cnil du 20 octobre 2010 (précitée) précise les différents scellements informatiques et les traitements particuliers appliqués à l’urne et à la liste d’émargement. Ces « sceaux électroniques » garantissent l’intégrité du vote. La recommandation impose la fourniture d’outils de vérification pour le bureau de vote.

Les données relatives aux électeurs inscrits sur les listes électorales ainsi que celles relatives à leur vote sont traitées par des systèmes informatiques distincts, dédiés et isolés, respectivement dénommés « fichier des électeurs » et « contenu de l’urne électronique » (C. trav., art. R. 2314-7).

RemarquesNe satisfait pas aux conditions requises pour la confidentialité et la sécurité du vote électronique l’envoi des codes d’authentification sur la messagerie professionnelle des salariés sans autre précaution (Cass. soc., 27 févr. 2013, no 12-14.415, Bull. civ. V, no 60, JSL no 342-12 ; CE, 11 mars 2015, no 168748). En revanche, l’intervention d’un informaticien qui s’est connecté, à la demande de salariés, sur leur poste de travail durant le vote, ne caractérise pas nécessairement une atteinte à la sincérité et la confidentialité du vote (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 13-10.519, Bull. civ. V, no 262, JSL no 358-10). De même, est valable l’envoi des codes personnels d’authentification sur la messagerie professionnelle des salariés lorsqu’il est accompagné d’une précaution telle qu’un code d’accès personnel à chaque salarié pour ouvrir une session sur l’ordinateur lui étant attribué, destinée à éviter qu’une personne non autorisée puisse se substituer frauduleusement à l’électeur (Cass. soc., 14 déc. 2015, no 15-16.491 ; voir encore sur l’attribution d’adresses électroniques uniques et de mots de passe strictement personnels à chaque salarié pour l’élection, Cass. soc., 21 sept. 2016, no 15-60.216, P+B).

Le système de vote électronique, préalablement à sa mise en place ou à toute modification substantielle de sa conception, est soumis à une expertise indépendante, destinée à vérifier le respect des prescriptions énoncées ci-dessus. Le rapport de l’expert est tenu à la disposition de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (C. trav., art. R. 2314-9). La recommandation de la Cnil du 20 octobre 2010 (précitée) étend l’expertise informatique du système de vote aux opérations qui ont lieu pendant et après le scrutin.

RemarquesLe Conseil d’État, statuant dans le cadre d’un recours contre une décision de la Cnil, a rappelé que même si l’entreprise fait appel à un sous-traitant pour la mise en place du vote électronique, elle reste responsable du traitement des données. Les termes du contrat avec le sous-traitant, tout comme la reconnaissance de la fiabilité de la solution retenue par le juge judiciaire, ou la signature d’un accord avec les organisations syndicales, sont sans effet sur cette responsabilité. De plus, les Hauts magistrats précise que l’expertise indépendante à laquelle doit être soumis le système de vote électronique lors de sa conception ou de sa modification est une expertise préalable qui doit être réalisée lors de la conception initiale du système, et à chaque fois qu’il est procédé à sa modification, et ce avant chaque scrutin recourant au vote électronique même si entre deux scrutin il n’y a pas eu de modification du système (CE, 11 mars 2015, no 168748). L’on notera que, sur ce sujet, la chambre sociale de la Cour de cassation se montre moins stricte, puisqu’elle admet l’absence de nécessité d’une expertise indépendante à chaque scrutin à défaut de modification substantielle du système (Cass. soc., 21 sept. 2016, no 15-60.216, P+B, JSL no 419-7).

L’employeur met en place une cellule d’assistance technique chargée de veiller au bon fonctionnement et à la surveillance du système de vote électronique, comprenant, le cas échéant, les représentants du prestataire (C. trav., art. R. 2314-10). Notamment, elle procède, avant que le vote ne soit ouvert, et en presence des représentants des listes de candidats, à une série de tests de verification (C. trav., art. R. 2314-15).

Elle contrôle également, à l’issue des opérations de vote et avant les opérations de dépouillement, le scellement de ce système (C. trav., art. R. 2314-15).

La liste d’émargement n’est accessible qu’aux membres du bureau de vote et à des fins de contrôle du déroulement du scrutin (C. trav., art. R. 2314-16).

Aucun résultat partiel n’est accessible pendant le déroulement du scrutin. Toutefois, le nombre de votants peut, si l’accord le prévoit, être révélé au cours du scrutin (C. trav., art. R. 2314-16).

Lorsque l’accord mettant en place le vote électronique n’exclut pas le vote au scrutin secret sous enveloppe, l’ouverture du vote n’a lieu qu’après la clôture du vote électronique. Le président du bureau de vote dispose, avant cette ouverture, de la liste d’émargement des électeurs ayant voté par voie électronique (C. trav., art. R. 2314-16).

Sous l’empire des anciens textes, un arrêté prévoyait que le système de vote électronique comporte un dispositif de secours susceptible de prendre le relais en cas de panne du système principal et offrant les mêmes garanties et les mêmes caractéristiques. Cette disposition devrait rester applicable.

En cas de dysfonctionnement informatique résultant d’une attaque du système par un tiers, d’une infection virale, d’une défaillance technique ou d’une altération des données, le bureau de vote a compétence, après avis des représentants de l’organisme mettant en place le vote électronique, pour prendre toute mesure d’information et de sauvegarde et notamment pour décider la suspension des opérations de vote.

d) Opérations électorales

Les listes électorales sont établies par l’employeur. Le contrôle de la conformité des listes importées sur le système de vote électronique aux listes électorales transmises le cas échéant au prestataire est effectué sous la responsabilité de l’employeur. L’intégration et le contrôle des candidatures sont effectués dans les mêmes conditions.

Chaque salarié dispose d’une notice d’information détaillée sur le déroulement des opérations électorales (C. trav., art. R. 2314-12).

Les représentants du personnel, les délégués syndicaux et les membres du bureau de vote bénéficient d’une formation sur le système de vote électronique retenu (C. trav., art. R. 2314-12).

Les heures d’ouverture et de fermeture du scrutin électronique doivent pouvoir être contrôlées par les membres du bureau de vote et les personnes désignées ou habilitées pour assurer le contrôle des opérations électorales.

Pour se connecter sur place ou à distance au système de vote, l’électeur doit se faire connaître par le moyen d’authentification qui lui aura été transmis, selon des modalités garantissant sa confidentialité. Ce moyen d’authentification permettra au serveur de vérifier son identité et garantira l’unicité de son vote. L’électeur accède aux listes de candidats et exprime son vote.

Son choix doit apparaître clairement à l’écran ; il peut être modifié avant validation. La transmission du vote et l’émargement font l’objet d’un accusé de réception que l’électeur a la possibilité de conserver.

Tout électeur atteint d’une infirmité le mettant dans l’impossibilité de voter peut se faire assister par un électeur de son choix.

Le vote est anonyme et chiffré par le système, avant transmission au fichier « contenu de l’urne électronique ». La validation le rend définitif et empêche toute modification.

e) Dépouillement

Dès la clôture du scrutin, le contenu de l’urne, les listes d’émargement et les états courants gérés par les serveurs sont figés, horodatés et scellés automatiquement sur l’ensemble des serveurs.

Le dépouillement n’est possible que par l’activation conjointe d’au moins deux clés de chiffrement différentes sur les trois qui doivent être éditées.

Les deux assesseurs nominativement identifiés, le plus âgé et le plus jeune parmi les assesseurs à défaut d’accord, ainsi que le président du bureau de vote reçoivent chacun une clé de dépouillement distincte, selon des modalités en garantissant la confidentialité, permettant d’accéder aux données du fichier dénommé « contenu de l’urne électronique ». La présence de deux titulaires de ces clés est indispensable pour autoriser le dépouillement. Des clés de sauvegarde sont en outre conservées sous scellés.

Le décompte des voix apparaît lisiblement à l’écran et fait l’objet d’une édition sécurisée afin d’être porté au procès-verbal.

RemarquesL’on notera que la Cour de cassation a considéré que la mise en place d’un système de dépouillement des votes par correspondance à l’aide d’un lecteur optique n’est pas soumise aux règles régissant le vote électronique, et n’a pas à faire l’objet d’un accord d’entreprise ou de groupe (Cass. soc., 14 janv. 2014, no 13-60.165, Bull. civ. V, no 7, JSL no 361-9).

Le système de vote électronique est scellé après le dépouillement afin de garantir l’impossibilité de reprendre ou de modifier les résultats après la décision de clôture du dépouillement (C. trav., art. R. 2314-8). La procédure de décompte des votes enregistrés doit pouvoir être déroulée de nouveau.

L’employeur ou, le cas échéant, le prestataire qu’il a retenu, conserve sous scellés, jusqu’à l’expiration du délai de recours et, lorsqu’une action contentieuse a été engagée, jusqu’à la décision juridictionnelle devenue définitive, les fichiers supports comprenant la copie des programmes sources et des programmes exécutables, les matériels de vote, les fichiers d’émargement, de résultats et de sauvegarde. La procédure de décompte des votes doit, si c’est nécessaire, pouvoir être exécutée de nouveau (C. trav., art. R. 2314-17).

À l’expiration du délai de recours ou, lorsqu’une action contentieuse a été engagée, après l’intervention d’une décision juridictionnelle devenue définitive, l’employeur ou, le cas échéant, le prestataire procède à la destruction des fichiers-supports (C. trav., art. R. 2314-17).

RemarquesLes conditions du vote électronique doivent permettre l’identification des électeurs ainsi que la sincérité et le secret de ce vote. Aussi, s’agissant des conditions du vote par correspondance, la Cour de cassation a considéré que, dès lors que les conditions du vote étaient de nature à assurer l’identification des électeurs ainsi que la sincérité et le secret de ce vote, elle a validé une élection malgré l’absence d’enveloppe électorale opaque et de signature de cette enveloppe par l’électeur, et ce en considérant que le système mis en place apportait des garanties équivalentes aux principes généraux du droit électoral (Cass. soc., 23 juin 2010, no 09-60.335, no 09-60.433, Bull. civ. V, no 147).

L’envoi postal des codes d’authentification au domicile de l’électeur n’a pas à être faite nécessairement par lettre recommandée avec AR (Cass. soc., 20 sept. 2017, no 16-60.272, D).

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