450-13 Survie temporaire des effets de la convention ou de l’accord mis en cause

♦ Durée de la survie

L’ancien article L. 132-8, alinéa 7 du Code du travail (recod. C. trav., art. L. 2261-14) était ainsi rédigé :

« Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, ladite convention ou ledit accord continue de produire effet conformément aux troisième et sixième alinéas du présent article (…) ».

Le renvoi par l’alinéa 7 de l’article L. 132-8 du Code du travail (recod. C. trav., art. L. 2261-14) à l’alinéa 3 du même article (recod. C. trav., art. L. 2261-10) permettait à la convention ou l’accord collectif de travail mis en cause de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration d’un délai de préavis de trois mois (sauf préavis conventionnel différent), à moins que l’accord ne stipule une durée supérieure.

Par sympathie, la jurisprudence appliquait intégralement les règles de la dénonciation : dès lors que le Code du travail soumet la mise en cause au régime des alinéas 3 et 6 de l’article L. 132-8 (recod. C. trav., art. L. 2261-10 et C. trav., art. L. 2261-13), il en résultait une assimilation de la mise en cause à une dénonciation, laquelle nécessite un préavis d’une durée de trois mois sauf clause conventionnelle contraire (Cass. soc., 22 juin 1993, n^o 91-41.983, Bull. civ. V, n^o 176, Dr. soc. 1993, p. 659, rapp. Ph. Waquet) qui peut être plus ou moins favorable.

Le terme de la survie de l’accord est donc, selon les circonstances, l’issue négative des discussions postérieures à la mise en cause (au minimum quinze mois) ou la conclusion de l’accord de substitution ou sa date d’effet si elle est postérieure (Cass. soc., 31 janv. 1995, n^o 91-41.965 ; Cass. soc., 24 janv. 1996, n^o 93-40.745).

Le nouveau Code du travail simplifie le schéma et aujourd’hui, il suffit de lire l’article L. 2261-14 :

« Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure (…) » (C. trav., art. L. 2261-14).

Une difficulté peut être rencontrée quand le préavis conventionnel, plus court ou plus long, ne vise que l’hypothèse de la dénonciation. Doit-il être étendu à la situation de mise en cause dans le silence du texte conventionnel ? Le renvoi direct du premier alinéa de l’article L. 2261-14 du Code du travail à l’article L. 2261-9 du même code visant le préavis de dénonciation conduit à retenir le préavis stipulé en pareil cas dans la convention.

♦ Effets de la survie

Bénéficiaires

Les bénéficiaires sont les salariés jusqu’alors couverts par le champ d’application de l’accord ou ceux en profitant par décision unilatérale. Il s’agit du salarié transféré à l’issue d’une cession d’entreprise ou d’entité (Cass. soc., 16 mars 1999, n^o 96-45.353, Bull. civ. V, n^o 117), mais certainement pas du salarié de l’entreprise absorbante lorsque l’entité transférée ultérieurement se fond dans un ensemble plus grand ou embauché postérieurement au transfert (CJCE, 17 déc. 1987, aff. 287/86, Rec. p. 5480 ; Cass. soc., 26 févr. 1992, nº 88-44.441, Bull. civ. V, nº 132).

L’accord ne peut produire effet au-delà de ses limites et le salarié transféré est seul porteur du crédit statutaire antérieur de l’article L. 2261-14 du Code du travail.

La Cour de cassation écarte à ce sujet une éventuelle revendication des salariés de l’entreprise absorbante sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal ». « Le maintien d’un avantage acquis en cas de mise en cause de l’application d’un accord collectif dans les conditions prévues par l’article L. 2261-14 du Code du travail ne méconnaît pas (ce principe), que ce maintien résulte d’une absence d’un accord de substitution ou d’un tel accord » (Cass. soc., 4 déc. 2007, nº 06-44.041, Bull. civ. V, nº 203 ; Cass. soc., 27 oct. 2010, nº 09-41.292). Dans un arrêt simplement diffusé, la Cour avait semblé hésiter (Cass. soc., 28 oct. 2008, nº 07-42.718) mais le salarié embauché postérieurement au changement d’employeur n’a pas droit au statut mis en cause (Cass. soc., 26 févr. 1992, nº 88-44.441).

Plus complexe est cependant la situation du salarié embauché pendant la période de survie. Il est permis de distinguer deux situations.

Si l’entité transmise n’existe plus par dilution dans l’entreprise d’accueil, on peut difficilement concevoir que le salarié recruté pendant la période de survie bénéficie artificiellement d’un apport contractuel dont il n’a jamais bénéficié. C’est en ce sens que doivent être lus les arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation (voir Cass. soc., 26 févr. 1992, n^o 88-44.441, Bull. civ. V, n^o 132 ; Cass. soc., 1^er déc. 1993, n^o 90-42.962, Bull. civ. V, n^o 296 ; Cass. soc., 9 févr. 1994, n^o 91-16.000, Bull. civ. V, n^o 50).

En revanche, si le cas de mise en cause n’affecte pas l’existence de l’entreprise ou de l’entité, il pourrait être permis de considérer que les nouveaux embauchés restent soumis à l’application de la convention ou de l’accord mis en cause qui continue, en effet, à produire effet (en ce sens, voir B. Teyssié, Mise en cause des conventions et accords collectifs de travail, in Révision, dénonciation et mise en cause des conventions et accords collectifs de travail, Litec, 1997).

Statut des salariés bénéficiaires

Il sera simple à déterminer si l’entité nouvelle n’est concernée par aucun autre texte conventionnel. En pareil cas, le maintien de la convention mise en cause y suffit, sauf à concevoir l’éventuel télescopage avec les dispositions unilatérales créatrices d’avantages existant au sein de l’entreprise d’accueil. Le salarié profitera de toute évolution de l’accord antérieur favorable ou défavorable pendant toute sa durée de survie. Il n’en irait autrement que si l’employeur cessionnaire avait pris l’engagement formel d’appliquer aussitôt la convention collective dont relevaient ses autres activités (Cass. soc., 15 oct. 1996, n^o 93-43.580 ; Cass. soc., 19 mars 1997, n^o 94-41.984).

Le statut des salariés bénéficiaires est plus complexe à déterminer lorsque l’entreprise nouvelle applique déjà un accord collectif. En pareil cas, la jurisprudence considère que ledit accord n’exclut pas la survie du premier (Cass. soc., 9 févr. 1994, n^o 91-16-000, Bull. civ. V, n^o 50 ; Cass. soc., 31 janv. 1995, n^o 91-41.965).

Le salarié transféré bénéficiera tout à la fois des dispositions de la convention collective de la société d’accueil et des dispositions de la convention le régissant précédemment (par ex., à l’occasion d’une fusion, Cass. soc., 16 mars 1999, n^o 96-45.353, Bull. civ. V, n^o 117). Temporairement, la mention des deux conventions collectives devra figurer sur le bulletin de paye. Les règles de comparaison entre accords collectifs entrent dès lors en jeu (Cass. soc., 9 oct. 1990, n^o 87-40.565, Bull. civ. V, n^o 428), ce que rappelle régulièrement la Cour de cassation (Cass. soc., 24 janv. 1996, n^o 93-40-745 ; Cass. soc., 16 mars 1999, préc.). Le salarié bénéficiera donc de la règle conventionnelle la plus favorable.

Pendant le délai de survie, les clauses du contrat de travail ne peuvent valablement être modifiées dans un sens moins favorable que celles de l’accord qui continue à produire effet. Le licenciement d’un salarié ayant refusé l’application immédiate d’une convention collective serait abusif (Cass. soc., 13 nov. 2007, nº 06-42.090) et il pourrait même, avant d’être licencié, solliciter à juste titre la résiliation de son contrat de travail ou prendre acte de la rupture (Cass. soc., 4 mars 2009, nº 07-45.344). Il ne pourrait pas non plus y avoir un motif économique du seul fait de refuser de renoncer à l’application d’une convention collective pendant le délai de survie de son application (Cass. soc., 24 sept. 2008, nº 07-41.753). Les avenants aux contrats de travail emportant renonciation aux dispositions de l’accord encore en vigueur sont nuls (Cass. soc., 26 mai 1998, n^o 96-41.053, Bull. civ. V, n^o 278 ; Cass. soc., 2 juill. 2003, n^o 01-43.711). A fortiori, la décision unilatérale de l’employeur (Cass. soc., 10 oct. 1984, n^o 82-43.395, Bull. civ. V, n^o 359) ne peut priver le salarié du droit au bénéfice du cumul de statuts et de son droit au respect des principes de l’article L. 132-8 du Code du travail (recod. C. trav., art. L. 2261-14), du moins tant qu’un accord de substitution n’est pas signé (voir aussi, Cass. soc., 13 nov. 2001, n^o 99-42.709, Bull. civ. V, n^o 344).

La seule interrogation porterait sur la conclusion d’un tel accord pendant la durée du préavis. En effet, alors que le préavis précède la dénonciation ou plutôt sa date d’effet, l’acte de dénonciation faisant courir le préavis, la mise en cause seule fait courir le délai de préavis… qui lui est nécessairement postérieur. On ne peut lire le troisième alinéa de l’article L. 132-8 comme permettant la signification du départ du préavis trois mois avant la mise en cause, d’autant que la jurisprudence considère celle-ci comme étant assimilée à la dénonciation (Cass. soc., 22 juin 1993, n^o 91-41.983, Bull. civ. V, n^o 176). Dès lors, le préavis reste un préavis et pendant celui-ci peut être initiée une négociation qui ne peut prendre effet avant son terme. Ou alors il n’y a plus de préavis. Jusqu’à son expiration, et malgré la signature d’un accord de substitution, le salarié pourra revendiquer le maintien de l’accord antérieur plus favorable (Cass. soc., 7 janv. 1997, n^o 93-45.664, Bull. civ. V, n^o 1 ; Dr. soc. 1997, p. 325, obs. G. Couturier). Au-delà, l’accord produira la plénitude de ses effets.

Application du principe de faveur

Ainsi, sont susceptibles d’entrer en concurrence non seulement les accords d’entreprise de chacune des sociétés, mais également l’ancienne et la nouvelle convention collective de branche si elles sont différentes, auxquels il faut ajouter les avantages issus des engagements unilatéraux s’ils n’ont pas été dénoncés ainsi que les stipulations particulières des contrats de travail.

Un arrêt du 10 février 2010 clarifie la situation de concours entre accords en cas de cession : le statut conventionnel du cessionnaire s’applique immédiatement et dans son ensemble au salarié transféré, tout en laissant subsister, pendant le délai de mise en cause, l’ancienne convention applicable chez le cédant, mais uniquement pour celles de ses dispositions qui sont plus favorables au salarié (Cass. soc., 10 févr. 2010, n^o 08-44.454, Bull. civ. V, n^o 36 ; adde Cass. soc. 30 juin 2010, n^o 08-45.600).

L’affaire concernait un salarié initialement soumis à la convention collective Syntec. Son contrat de travail est transféré, le 1^er septembre 2004, à une entreprise relevant de la convention collective nationale de la métallurgie. Il saisit la juridiction prud’homale afin d’obtenir la prime d’ancienneté mensuelle prévue par la convention de la métallurgie pour la période courant de septembre 2004 à septembre 2006.

La cour d’appel, considérant que la convention collective de la métallurgie ne s’est appliquée à la relation de travail qu’à compter du 1^er décembre 2005, déboute le salarié d’une partie de ses demandes. Pour les juges du fond, en application de l’article L. 2262-14, faute d’accord de substitution visant à harmoniser les statuts collectifs, la convention Syntec avait continué à s’appliquer pendant une durée de 15 mois, jusqu’au 1^er décembre 2005, date à laquelle la convention du cessionnaire avait pris le relais.

La Cour de cassation ne retient pas l’analyse de la cour d’appel. Elle pose clairement le principe selon lequel « en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l’article L. 1224-1 du Code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s’applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l’accord mis en cause continuant cependant à lui bénéficier dans les conditions prévues par l’article L. 2261-14 du Code du travail ».

La convention collective du repreneur s’applique dès le transfert du contrat, en concours avec les seules dispositions plus favorables de la convention collective de l’ancien employeur, laquelle continue de s’appliquer pendant la période de survie de 15 mois.

La difficulté pratique réside dans la méthode de comparaison à adopter pour déterminer les stipulations les plus favorables.

S’il est certain que le caractère plus ou moins favorable d’un avantage doit être apprécié globalement et non salarié par salarié, les termes de la comparaison peuvent être difficiles à identifier : la comparaison de normes collectives doit se faire par groupes d’avantages ayant même objet ou même cause. En pratique, l’ensemble des avantages se rapportant à un thème particulier traité par l’accord collectif mis en cause (par exemple : le maintien du salaire en cas de maladie, les congés, les indemnités de rupture, le préavis, le 13^e mois) sera mis en regard avec l’ensemble correspondant dans l’accord collectif en vigueur. Les solutions restent néanmoins empreintes d’incertitude, en raison à la fois des débats qui peuvent exister sur les regroupements à opérer (tous les congés payés ou chaque congé lié à un évènement…) et sur la détermination du caractère plus ou moins favorable de la norme (indemnisation de la maladie à un taux plus élevé mais pour une durée moins longue…).