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430-54 Consulter le CE sur un transfert de personnel – Préparer la démarche

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie IV –
Agir avec le CE
Thème 430 –
Attributions et moyens d’action

430-54 Consulter le CE sur un transfert de personnel – Préparer la démarche

Cession de l’entreprise ou d’un établissement, fusion-absorption, externalisation d’un service, décision d’un client de changer de prestataire, nombreux sont les cas où une direction peut être amenée à transférer ou accueillir du personnel.

Quel que soit le cas, la consultation – et non pas seulement l’information – du comité d’entreprise s’impose mais selon les circonstances, cette consultation peut se révéler plus ou moins délicate : un transfert de personnel peut cacher un licenciement collectif pour cause économique si l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est pas reconnue.

La consultation est complexe car elle comprend des aspects juridiques souvent compliqués et des aspects sociaux « en arborescence ».

C’est donc une consultation qui nécessite une importante préparation.

Peser les enjeux

La toute première question que doit se poser l’employeur est la suivante : l’opération que j’envisage met-elle en jeu l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ou celle-ci est-elle contestable ?

C’est une question qu’il faut se poser honnêtement car de la réponse dépend la teneur de la consultation et la durée prévisible de celle-ci.

Si, en effet, l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne souffre aucun doute, les demandes du comité d’entreprise porteront certainement sur la solidité de l’entreprise d’accueil, sur les effets à attendre du transfert en matière de garanties collectives, sur les projets de l’entreprise d’accueil en ce qui concerne la préservation des emplois. Ce texte, rappelons-le pose le principe du maintien des contrats de travail lorsque l’entreprise change de mains. La règle qui veut que les contrats de travail, comme l’entreprise, soient transférés au nouvel employeur est d’ordre public (1). Le comité d’entreprise ne peut s’y opposer.

Mais si l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail est incertaine, le comité d’entreprise peut essayer de faire échec au projet et de le faire basculer sur un projet de licenciement collectif.

Remarques : la position de résistance du comité d’entreprise peut sembler contradictoire par rapport à la finalité de l’article L. 1224-1 du Code du travail, qui est de préserver l’emploi en cas de modification dans la situation juridique de l’entreprise. Alors qu’il y a 20 ou 30 ans, l’application de cet article constituait une revendication syndicale, elle est devenue aujourd’hui un objet de méfiance car un certain nombre d’employeurs s’en sont servis pour réduire leurs effectifs sans passer par le licenciement, parfois en transférant leur personnel vers des sociétés « coquilles », créées hâtivement pour les besoins de la cause, et dépourvues de toute solidité, ou encore vers des sociétés déjà existantes mais dont le personnel ne bénéficie pas d’un statut social aussi avantageux que l’entreprise cédante. C’est cette réalité qui doit guider la direction dans la présentation de son dossier de consultation : tout doit être mis en œuvre pour démontrer au comité d’entreprise qu’on ne se situa pas dans ce scénario catastrophe.

Classer l’opération par rapport au risque

Certaines opérations sont plus exposées que d’autres au risque de remise en cause par le comité d’entreprise du bien-fondé de l’application de l’article L. 1224-1.

Cet article, en effet, mentionne nommément un certain nombre d’opérations entraînant son application. Le doute n’est alors pas permis. Mais la jurisprudence et le droit européen (2) ont étendu son application. Le texte, selon l’assemblée plénière de la Cour de cassation, s’applique, même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs, dès lors qu’il y a « transfert d’une entité économique conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise » (3).

Toujours selon la jurisprudence (4), l’entité économique est constituée de trois éléments, une activité économique, des personnes et des éléments corporels ou incorporels, plus concrètement, les moyens de l’exploitation.

Cette définition aboutit… à beaucoup d’incertitude. De fait, il est très rare qu’on soit sûr du bien-fondé de l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

L’activité économique

Un cédant bijoutier cède son fonds de commerce à un repreneur bijoutier, pas d’hésitation, l’article L. 1224-1 du Code du travail s’appliquera. Le même cédant bijoutier cède son fonds de commerce à un repreneur maroquinier, le doute est permis. Dans les deux cas, il s’agit bien de commerce de détail mais l’activité n’est pas la même.

Le transfert porte le plus souvent sur une partie de l’activité. Toute la difficulté consiste alors à déterminer s’il s’agit bien du transfert d’une entité économique ou de la sous-traitance de tâches accessoires. C’est là tout l’enjeu de la consultation : démontrer au comité d’entreprise qu’il y a bien transfert d’une activité.

Remarques : la direction, dans ce domaine, doit se préparer en adoptant d’abord une démarche d’avocat. Quels arguments juridiques avancerait-elle devant un tribunal si elle avait à plaider que l’article L. 1224-1 s’applique effectivement au transfert envisagé ? Mais au-delà de cette démarche, il est vivement recommandé d’avoir également une approche sociale de l’affaire. Il faut rassurer le comité d’entreprise sur le sort futur des salariés transférés. Si les représentants du personnel ont la conviction que le personnel part chez un employeur aux reins solides, qui préservera l’emploi et assure de bonnes conditions de travail, ils seront moins enclins à remettre en question l’application de l’article L. 1224-1.

Les personnes

Il ne s’agit pas là, comme on pourrait le penser, d’une vérité de La Palice : bien évidemment, il ne saurait y avoir transfert de contrats de travail sans transfert des titulaires de ces contrats. Mais quand la jurisprudence parle des personnes, elle veut dire que l’entité économique transmise doit avoir un personnel qui lui est propre (5), un personnel qui lui soit spécialement affecté et non pas un personnel polyvalent (6).

Les moyens nécessaires à l’exploitation

L’activité économique transférée doit mettre en œuvre des moyens propres (7), ou plus précisément, « s‘accompagner de la reprise des éléments corporels ou incorporels nécessaires à l’exploitation de l’entité » (8).

L’employeur doit donc préparer la liste des éléments corporels (locaux, matériel, équipements) ou incorporels (clientèle) qui vont « accompagner » les équipes transférées.

Remarques : comment « incarne » t-on un élément incorporel ? Par exemple, des démarches auprès des clients peuvent prouver qu’on entend transférer la clientèle sur le repreneur. Tableau-repère

La définition jurisprudentielle permet d’établir le tableau de risques suivant (le risque étant que l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail soit contestée).

Opération Taux de risque Arguments Eléments du risque
Cession totale de l’entreprise Nul Opération nommément visée par le texte  
Cession d’un établissement autonome Faible Opération similaire à la cession d’une entreprise (9) L’établissement n’est pas réellement autonome
Fusion-absorption Nul Opération nommément visée par le texte  
Mise en société d’une entreprise détenue auparavant par une personne physique Nul Opération nommément visée par le texte  
Mise en location-gérance Nul La location-gérance du fonds de commerce emporte transfert d’un ensemble organisé constitutif d’une entité économique (10)  
Cession de l’exploitation d’une marque Faible Le transfert de salariés s’accompagnant des éléments incorporels matérialisés par des fichiers, des carnets de commande et de la clientèle répond aux exigences jurisprudentielles (11) Aucun personnel n’est nommément affecté à cette marque et le cédant a conservé certaines opérations (12)
Redéploiement du groupe – Filialisation Moyenne L’entité autonome se démontre aisément si la filiale participe à l’activité économique (13) Création d’un centre de services administratif ne participant pas à l’activité économique = démembrement d’un service central. Article L. 1224-1 non applicable (14)
Cession d’une partie de l’activité – Lien de droit entre le cédant et le repreneur Moyenne L’entité cédée constitue une activité identifiée, avec une équipe dédiée et des éléments corporels ou incorporels (15) Absence d’équipe dédiée ou absence d’éléments d’exploitation transférés
Perte d’un marché

Forte

Attention, des textes conventionnels peuvent réintroduire un mécanisme de transfert des contrats de travail

La seule perte d’un marché ne suffit pas à faire appliquer l’article L. 1224-1 (16)

 

Objet du marché = activité économique pouvant donner lieu à l’application du texte lorsque les autres éléments constitutifs de l’entité économique sont réunis (17)

La reprise d’éléments corporels ou incorporels doit être constatée (18)

     

Reprise par un client d’une activité qu’il avait sous-traitée Moyenne Activité identifiée, équipe dédiée et moyens d’exploitation repris (19)

Activité non poursuivie ; absence d’équipe dédiée ; moyens d’exploitation non repris (20)

 

Création d’une société écran Forte Nécessité d’avoir un motif économique justifiant la société-écran

Le montage ne doit avoir ni pour objet ni pour effet de léser les salariés (21)

 

Reprise de l’activité par un service public Moyenne

La seule circonstance que le repreneur soit un établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public, ne suffit pas à écarter l’article L. 1224-1 du Code du travail (22)

 

Le sort des salariés qui changent de statut est réglé par l’article L. 1224-3 du Code du travail.

Le licenciement du salarié qui refuse le contrat de droit public doit être prononcé mais la cause de la rupture n’est pas économique (23)

 

Une fois le risque de contestation identifié, il sera donc possible de préparer le dossier en anticipant les réactions du comité d’entreprise, ce qui permettra d’essayer d’éviter que la procédure ne s’étire sur plusieurs mois, ce qui est toujours préjudiciable.

Définir le périmètre et le niveau de la consultation

Quels comités d’entreprise consulter ?

Hormis l’hypothèse d’un simple changement d’employeur à la tête de l’entreprise (cession, succession, mise en société, par exemple), où seul le comité d’entreprise en place sera consulté, une double consultation est requise en cas de transfert de personnel.

Le comité de l’entreprise cédante

C’est au sein de ce comité d’entreprise que les débats risquent d’être les plus tumultueux, puisque qu’il est question du CE de l’entreprise que les salariés vont quitter. En effet, le transfert de personnel se traduit nécessairement par une réduction d’effectifs.

Les préoccupations du comité d’entreprise, si celui-ci est bien renseigné et bien conseillé, seront multiples :

  • quelle est la qualification juridique de l’opération envisagée ? L’employeur peut-il en expliquer les mécanismes et conséquences ?
  • l’opération relève-t-elle bien de l’article L. 1224-1 du Code du travail ?
  • si oui, quelle est la solidité économique de l’entreprise d’accueil ? Le transfert n’est-il pas l’antichambre du licenciement ?
  • quel est le calendrier prévisionnel du transfert ?
  • comment les salariés seront-ils informés et accompagnés ?
  • le transfert entraîne-t-il changement de convention collective de branche ? Si oui, quelle est cette convention ? Est-elle globalement plus ou moins favorable que la convention collective de l’entreprise d’origine ?
  • le transfert entraîne-t-il modification du contrat de travail, par changement de secteur géographique, par exemple ?
  • quelles sont les mesures de transition prévues entre les deux entreprises ?
  • la direction a-t-elle engagé une négociation avec les syndicats concernant ce transfert ? Si non, compte-telle le faire ? Quand ?
  • connaît-on les projets du repreneur en matière d’harmonisation des statuts et des rémunérations ?
  • si l’article L. 1224-1 du Code du travail ne s’applique pas, le transfert résulte-t-il de l’application de dispositions conventionnelles ? Si oui, lesquelles ? Quelle en est la teneur ?

Mais également :

  • quelle est la raison qui pousse la direction à opérer ce transfert ?
  • cette décision ne masque-t-elle pas des difficultés économiques ? Ne risque-t-elle pas d’être suivie d’autres mesures de réduction d’effectif ?

    Remarques : cette question est sans objet si le transfert n’est qu’une mesure d’application d’un PSE déjà établi.

  • n’y aurait-il pas matière à déclencher un dispositif d’alerte ?

Et encore :

  • quel sera l’impact sur les effectifs ? L’opération a-t-elle pour effet de faire redescendre l’entreprise en dessous d’un seuil générateur de droits et prérogatives pour le CE ?
  • quelles seront les conséquences sur le budget du CE ?
  • quelles seront les conséquences sur la participation ?
  • le départ de ces salariés entraîne-t-il une modification du statut collectif par modification de l’activité principale ?

Le comité d’entreprise de l’entreprise repreneuse

L’arrivée de nouveaux salariés dans l’entreprise est habituellement moins génératrice d’angoisse que l’inverse, mais le comité d’entreprise du repreneur peut néanmoins se poser, lui aussi, un certain nombre de questions :

  • la reprise du personnel est-elle voulue ou subie ? Si elle est subie, la direction envisage-t-elle des licenciements pour cause économique ? A quelle échéance ?
  • combien de nouveaux salariés la société va-t-elle compter ?
  • cette addition de personnel va-t-elle avoir pour conséquence de faire franchir à l’entreprise un seuil significatif ?
  • les salariés seront-ils accueillis dans les locaux ou resteront-ils sur place ?
  • s’agit-il, en fait, de la création d’un établissement distinct conservant son autonomie ?
  • si oui, quel sera l’impact sur la représentation du personnel (création d’un comité central, désignation de délégués syndicaux d’établissement, élection de délégués du personnel, création d’un CHSCT d’établissement, etc.) ?
  • l’arrivée de ces salariés entraîne-t-elle une modification du statut collectif par modification de l’activité principale ?
  • quels sont les projets de la direction en matière d’harmonisation des statuts ? La reprise de personnel aura-t-elle un impact sur le statut collectif des salariés en place ?
  • la direction compte-t-elle négocier un accord de substitution ? Si oui, à quelle échéance ? A-t-elle déjà pris des engagements vis-à-vis des salariés repris dans la convention signée par l’entreprise cédante ?
  • quelles seront les conséquences sur le budget du CE ?
  • quelles seront les conséquences sur la participation ?

A quel niveau consulter ?

Dans les entreprises à établissements multiples, c’est le comité central qui doit être consulté, dès lors que l’opération affecte l’ensemble de l’entreprise. Ceci vise donc la quasi-totalité des cas, dans la mesure où le transfert entraîne l’augmentation ou la réduction des effectifs, sauf s’il s’agit uniquement d’un changement d’employeur à la tête d’une entreprise par ailleurs inchangée (rachat d’entreprise).

Les comités d’établissement ne seront consultés que dans la mesure où la mise en œuvre de la décision et son application rendent nécessaire l’élaboration de dispositions particulières (24).

Au cas où il est nécessaire de consulter à la fois le CCE et le comité d’établissement, il semble logique de commencer par la consultation du CCE.

Quand consulter ?

Il s’agit bien d’une consultation et non pas d’une simple information, d’abord parce que le transfert de personnel est une mesure de nature à affecter le volume et la structure des effectifs (25), ensuite parce que « le comité d’entreprise est informé et consulté sur les modifications de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise, notamment en cas de fusion, cession, modification importante des structures de production, acquisition ou cession de filiales au sens de l’article L. 233-1 du Code du commerce » (26). La consultation doit donc précéder le transfert (27). Elle doit même précéder l’opération juridique entraînant le transfert. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle décidé qu’en cas de fusion, la consultation du CE devait intervenir avant la tenue du conseil d’administration devant arrêter le projet de fusion (28).

Eu égard aux nombreuses questions auxquelles il faut s’attendre, à l’éventuelle (voire nécessaire) venue du chef de l’autre entreprise et de son représentant à au moins une réunion, à l’obligation de consulter au préalable les deux CHSCT, il est recommandé de prévoir des délais relativement longs pour organiser la consultation relative au transfert du personnel. Trois mois semblent un minimum.

Préparer le dossier

La consultation doit porter en premier lieu, sur l’opération juridique envisagée, en second lieu, sur ses conséquences sociales.

Aspects juridiques

Il est vivement conseillé de proposer au comité d’entreprise de faire venir un avocat pour expliquer les mécanismes juridiques de l’opération envisagée.

Il faut pour cela obtenir l’accord de la majorité des membres titulaires du comité (28) en expliquant que cette proposition est faite uniquement à des fins d’information. Si le comité d’entreprise refuse la présence d’une personne étrangère à l’entreprise, l’employeur peut aussi se faire assister par son directeur juridique s’il en a un. Le comité d’entreprise ne peut pas le refuser (29).

Si l’employeur ne dispose d’aucun collaborateur susceptible d’apporter l’éclairage juridique nécessaire, il peut être judicieux de demander aux avocats de l’entreprise d’établir une présentation que l’employeur reprendra. Si le comité d’entreprise pose des questions auxquelles le président se sent incapable de répondre, il les notera et reviendra ultérieurement vers le comité avec les réponses adéquates. Mais il est clair que la présence d’un juriste ou d’un avocat peut faire gagner un temps précieux.

Aspects sociaux

La meilleure façon de procéder est certainement d’anticiper et de recenser les questions que le comité d’entreprise est susceptible de poser.

Pour ne rien oublier, il convient de les classer :

  • 1. questions relatives au texte applicable ;
  • 2. questions relatives au motif de la décision ;
  • 3. questions relatives au planning de l’opération ;
  • 4. questions relatives à l’autre entreprise (cédante ou cessionnaire) ;
  • 5. questions relatives au sort des salariés transférés ;
  • 6. questions relatives à l’impact de l’opération sur les autres salariés ;
  • 7. questions relatives à leur impact sur les IRP.

Faut-il prévoir que le comité d’entreprise nommera un expert-comptable ?

L’article L. 2323-19 du Code du travail prévoit la consultation du comité d’entreprise sur un certain nombre d’opérations juridiques qui, dans leur ensemble, mettent en jeu l’article L. 1224-1 du Code du travail. Aux éventualités prévues par l’article L. 2323-19 du Code du travail, il convient d’ajouter les opérations de concentration visées à l’article L. 2323-25 du même code. Mais les situations envisagées par l’article L. 2323-19 sont loin de recouvrir la totalité des situations entraînant un transfert.

Pour les opérations de concentration, le Code du travail prévoit expressément la possibilité pour le CE de faire appel à un expert-comptable.

Pour les autres, et dans la mesure où l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail n’est pas contestable, il peut nommer un expert-comptable mais à ses frais.

Quels documents présenter aux membres du CE ?

Le comité d’entreprise a droit, on le sait, à la remise de documents écrits, suffisamment à l’avance pour lui permettre d’émettre un avis motivé (30). Nous conseillons à nos lecteurs de se reporter aux études 430-50 et 430-51 sur les meilleures façons de procéder.

La question particulière que pose la consultation du CE sur une opération de transfert de personnel, c’est de savoir s’il faut, ou non, communiquer au comité l’intégralité des conventions passées entre les deux sociétés.

Les tribunaux sont hésitants sur ce point. Certains juges du fond se prononcent par l’affirmative (31). La Cour de cassation est quant à elle plus partagée : elle avait en effet, dans un premier temps, indirectement admis que le comité d’entreprise devait avoir accès au projet de cession (32). Elle a, par la suite, considéré que les dispositions de l’article L. 2323-4 du Code de travail imposaient au chef d’entreprise de fournir au comité des informations précises et écrites mais ne lui faisaient pas obligation de communiquer le projet lui-même, sauf dispositions légales particulières (33).

Quelle que soit l’option choisie, il convient de rappeler au CE les règles relatives à la confidentialité des informations.

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) Cass. soc., 13 juin 1990, no 86-45.217, Bull. civ. V, nº 273 ; Cass. soc., 22 juin 1993, no 90-44.705, Bull. civ. V, nº 171 : Attendu, cependant, que la cour d’appel avait constaté que l’un des secteurs de l’entreprise exploité par la société Baume, au sein duquel M. Launay exerçait une partie de son activité, avait été cédé à la société Aber et qu’ainsi, il y avait eu transfert d’une entité économique conservant son identité ; dont l’activité avait été poursuivie ou reprise ; qu’il s’ensuivait que la convention entre les sociétés, ne pouvant faire échec aux dispositions de l’article L. 122-12 du Code du travail [L. 1224-1] , était restée sans effet, et que, dès lors, le salarié devait passer au service de la seconde société pour la partie de l’activité qu’il consacrait au secteur cédé

(2) Directive no 2001-23 du 12 mars 2001 : les contrats se maintiennent lorsqu’il y a transfert d’une « entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une activité économique que celle-ci soit essentielle ou accessoire »

(3) Cass. ass. plén., 16 mars 1990, no 89-45.730 et no 86-40.686, Bull. civ. ass. plén.: « Mais attendu que la cour d’appel a constaté que la société Onet n’avait perdu qu’un client dont l’activité était différente de la sienne ; que par ce seul motif la cour d’appel a justifié sa décision [d’écarter l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail]

(4) Cass. soc., 27 mai 2009, no 08-40.393, Bull. civ. V, no 138 : « Et attendu que la cour d’appel a constaté que les opérations nécessaires à la restauration des malades et du personnel de l’hôpital Saint-Luc, effectuées à la fois dans le Centre Léon Bérard, qui disposait du matériel nécessaire à la confection des repas, et dans l’hôpital, qui y affectait un personnel spécialisé dont une partie avait été mise à la disposition de ce centre, tendaient toutes à la réalisation d’un même objectif, avec des moyens ensuite repris par la société Sodexho, que le personnel chargé de ces tâches, les locaux et les éléments d’exploitation utilisés formaient une entité économique autonome, qui avait conservé son identité à la suite du marché conclu avec la société Sodexho, et que celle-ci avait continué à utiliser les mêmes moyens d’exploitation pour poursuivre l’activité antérieurement assurée par l’hôpital Saint-Luc ; qu’elle a pu en déduire le transfert à ce prestataire de services d’une entité économique autonome dont relevaient les salariés ; … »

(5) Cass. soc., 18 juill. 2000, no 99-13.976 et Cass. soc., 18 juill. 2000, no 98-18.037, Bull. civ. V, no 285 : « Et attendu que la cour d’appel, qui n’avait à statuer que sur le projet soumis au comité d’établissement de Vergeze, a constaté que si ce projet concernait l’activité Caisserie Centre bois, ce service qui n’était qu’un simple démembrement des services centraux de l’entreprise, ne disposait pas au sein de l’établissement de Vergeze d’une autonomie, tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l’organisation de sa production ; qu’ayant retenu que le service ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre, elle a pu décider, sans méconnaître la directive du 14 février 1977 et conformément aux dispositions de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail [L. 1224-1], que la Caisserie Centre bois de Vergeze ne constituait pas une entité économique pour l’application du dernier de ces textes ; que le moyen n’est pas fondé ; … »

(6) Cass. soc., 22 janv. 2002, no 00-40.787, Bull. civ. V, no 24 ; Cass. soc., 30 avr. 2002, no 00-41.490 : « Attendu que la cour d’appel a constaté que l’activité exercée par la société Cap Ile-de-France consistait en l’animation des rayons, la facturation et les garanties accessoires aux produits en rayons ; qu’elle a également relevé qu’un personnel qualifié était spécialement affecté à cette activité ; qu’ayant retenu que celle-ci s’était poursuivie sous la direction de la société Casino avec sensiblement le même personnel, puisque 200 salariés sur 213 avaient été conservés, et fait ressortir que les moyens liés à la mise en œuvre des tâches dévolues à ces salariés étaient identiques, elle a pu décider qu’il y avait eu transfert d’une entité économique et que le salarié affecté à l’activité était passé par l’effet de l’article L. 122-12 au service du repreneur ; que le moyen n’est pas fondé ; … »

(7) Cass. soc., 19 févr. 1992, no 90-45.319, Bull. civ. V, no 94, p. 58 : …alors que, d’autre part, pour décider que la société JAM demeurait l’employeur des journalistes exclusivement affectés à la rédaction du « Journal de Montpellier », activité intégralement reprise par la société Dumons, la cour d’appel s’est bornée à énoncer que la société JAM n’avait pas cessé son activité après la perte de ce marché ; qu’en se déterminant ainsi sans rechercher si la perte de cette activité, qui représentait plus de 75% de son chiffre d’affaires, ne constituait pas une modification dans la situation juridique de l’employeur justifiant le transfert des contrats de travail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-12 du Code du travail ; Mais attendu qu’ayant fait ressortir que la rédaction de l’hebdomadaire. « Le Journal de Montpellier » n’était pas un service distinct, disposant de ses propres moyens, la cour d’appel a pu décider qu’elle ne constituait pas une entité économique autonome susceptible d’être transférée au nouvel exploitant du journal et qu’ainsi la société JAM était demeurée l’employeur des journalistes

(8) Cass. soc., 25 juin 2002, no 01-41.848, Bull. civ. V, no 216 : « Qu’en statuant ainsi, sans constater que la société CIR Médical avait repris des éléments d’actif corporels ou incorporels nécessaires à l’exploitation de l’entité économique, à l’occasion de la conclusion du nouveau marché, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard des textes susvisés »

(9) Cass. soc., 22 oct. 2003, no 01-44.710 : « Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes dirigées contre le cessionnaire, fixer sa créance au passif du cédant et dire que celle-ci sera garantie par l’AGS, la cour d’appel retient que le salarié était déjà licencié lorsque le cédant lui a adressé un projet de contrat de travail, qu’il ne démontre pas une collusion frauduleuse entre les sociétés, que le licenciement prononcé par le cessionnaire, alors in bonis, n’est pas nul ; Qu’en statuant ainsi, alors que la cession partielle du fonds de commerce avait entraîné le transfert d’une entité économique, dont l’activité avait été poursuivie par le cessionnaire, qui était tenu, en application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, de reprendre les contrats de travail des salariés et qu’il en résultait que le licenciement prononcé par le cédant était sans effet, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

(10) Cass. soc., 24 sept. 2002, no 00-44.939, Bull. civ V, o 274 : « Mais attendu que selon l’article L. 122-12-1, alinéa 1, du Code du travail, à moins que la modification dans la situation juridique de l’employeur n’intervienne dans le cadre d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ou d’une substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de cette modification ; que le conseil de prud’hommes, qui a constaté que la société IVECO-France, qui avait mis fin au contrat de location-gérance conclu avec la société VIR, avait repris possession de son fonds de commerce puis qu’elle avait conclu un nouveau contrat de location-gérance avec la société COVI, d’où résultaient des modifications dans la situation juridique de l’employeur intervenues en vertu de conventions successives entre ceux-ci, a pu décider que le dernier employeur était tenu de verser au salarié la provision réclamée sur des sommes qui lui étaient dues. »

(11) Cass. soc., 27 oct. 1999, no 97-43.194 : « Attendu, ensuite, que la cour d’appel a constaté que les marques Esquimau et David Peary, le fichier de la clientèle de la société L’Esquimau, ses patrons, ses fiches techniques, ses prototypes et son carnet de commandes avaient été cédés, par le mandataire-liquidateur de la société précitée, à la société La Dunoise en vertu d’une ordonnance du juge-commissaire rendue le 24 juillet 1994 par application de l’article 155 de la loi du 25 janvier 1985 ; qu’elle a décidé à bon droit, dès lors que l’exploitation du réseau commercial de la société L’Esquimau constituait une entité économique, que le contrat de travail du salarié avait subsisté avec le cessionnaire » ;

(12) Cass. soc., 22 janv. 2002, no 00-40.787, Bull. civ. V, o 24 : « Et attendu que les juges du fond ont constaté, d’une part, que la cession de clientèle et de marques intervenue en juin 1993 n’avait entraîné que la transmission à la société Ideval d’activités liées à l’achat et à la commercialisation d’une partie des produits de la société SCPE, cette dernière continuant à assurer sur le site de Thiais, en vertu des accords passés avec le cessionnaire, toutes les opérations d’approvisionnement, de conditionnement et de distribution qu’elle effectuait auparavant, pour tous ses produits, y compris ceux qui étaient concernés par la cession, d’autre part, que le personnel employé pour ces opérations intervenait sur tous les produits de la société SCPE, sans être spécialement affecté à telle ou telle catégorie de marchandises ; que la cour d’appel a ainsi fait ressortir, qu’aucune entité économique disposant de moyens spécifiquement affectés à la poursuite d’une finalité économique propre n’avait, nonobstant cette cession, été transférée à la société Ideval »

(13) Cass. soc., 2 mars 1999, no 97-20.535 : « Mais attendu qu’ayant relevé que les conditions d’application de l’article L. 122-12 étaient réunies, la cour d’appel qui, d’une part, a exactement retenu que la circonstance que la nouvelle structure, juridiquement et fonctionnellement autonome, soit une filiale à 100 % de la Société générale ne faisait pas obstacle à l’application de cet article et qui, d’autre part, a constaté que la filialisation en cause correspondait à la nécessité d’une gestion plus claire des interventions sur le marché financier et aux exigences des investisseurs institutionnels et qu’ainsi l’application des dispositions de l’article L. 122-12 n’avait pas un caractère frauduleux a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision. »

(14) Cass. soc., 18 juill. 2000, no 98-18.037, Bull. civ. V, o 285 : « Et attendu que la cour d’appel, qui n’avait à statuer que sur le projet soumis au comité d’établissement de Vergeze, a constaté que si ce projet concernait l’activité Caisserie Centre bois, ce service qui n’était qu’un simple démembrement des services centraux de l’entreprise, ne disposait pas au sein de l’établissement de Vergeze d’une autonomie, tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l’organisation de sa production ; qu’ayant retenu que le service ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre, elle a pu décider, sans méconnaître la directive du 14 février 1977 et conformément aux dispositions de l’article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail, que la Caisserie Centre bois de Vergeze ne constituait pas une entité économique pour l’application du dernier de ces textes »

(15) Cass. soc., 26 sept. 1990, no 86-40.813 : cession d’un rayon de boucherie dans un supermarché : « Mais attendu qu’ayant constaté que l’objet de la concession portait sur un rayon équipé en vue de la vente au détail de produits de boucherie, la cour d’appel, qui a ainsi fait ressortir qu’une entité économique autonome conservant son identité, avait été transférée, permettant au nouveau concessionnaire, en répondant aux besoins de la clientèle du supermarché, d’en reprendre l’activité, a exactement décidé que la société Boucheries Bernard avait, en refusant de poursuivre le contrat de travail de M. Cœuret, enfreint les prescriptions de l’article L. 122-12 du Code du travail et licencié ce salarié de façon abusive. »

(16) Cass. ass. plén., 16 mars 1990, no 85-44.518, Bull. civ. ass. plén., o 3 : « Mais attendu que la cour d’appel a constaté que la société Onet n’avait perdu qu’un client dont l’activité était différente de la sienne ; que par ce seul motif la cour d’appel a justifié sa décision [d’écarter l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail] »

(17) Cass. soc., 30 avr. 2002, no 00-41.490 : promotion des rayons d’un grand magasin : « Attendu que la cour d’appel a constaté que l’activité exercée par la société Cap Ile-de-France consistait en l’animation des rayons, la facturation et les garanties accessoires aux produits en rayons ; qu’elle a également relevé qu’un personnel qualifié était spécialement affecté à cette activité ; qu’ayant retenu que celle-ci s’était poursuivie sous la direction de la société Casino avec sensiblement le même personnel, puisque 200 salariés sur 213 avaient été conservés, et fait ressortir que les moyens liés à la mise en œuvre des tâches dévolues à ces salariés étaient identiques, elle a pu décider qu’il y avait eu transfert d’une entité économique et que le salarié affecté à l’activité était passé par l’effet de l’article L. 122-12 au service du repreneur. »

(18) Cass. soc., 29 sept. 2004, no 02-41.845 : « Mais attendu que la cour d’appel a relevé, par motifs adoptés des premiers juges, que la reprise par les entreprises de manutention portuaires adhérentes de l’association SAM de l’activité de gardiennage qu’elles lui avaient précédemment confiées ne réalisait pas le transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité était poursuivie ou reprise, ce dont il résultait que les contrats de travail des salariés de l’association ne s’étaient pas poursuivis avec un nouvel employeur en application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail. »

(19) Cass. soc., 17 déc. 2003, no 02-44.358 : « Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses constatations qu’une entité économique à laquelle étaient affectés les salariés repris avait été transférée de la Mutuelle au centre hospitalier, lequel avait poursuivi l’activité de cette entité, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

(20) Cass. soc., 26 sept. 1990, no 86-42.396, Bull. civ. V, no 389 : « Mais attendu que le conseil de prud’hommes a relevé que la société Nova Services, à la suite de la résiliation du contrat d’entretien conclu avec la société Lux International, n’avait perdu qu’un client dont l’activité était différente de la sienne ; que dès lors que la seule perte d’un marché ne réalise pas une modification dans la situation juridique de l’employeur, sa décision n’encourt pas de grief de ce chef. »

(21) Cass. soc., 30 mai 2000, no 98-40.727, Bull. civ. V, no 208 : « Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de Mme Briant qui soutenait que la société Pharmamédica, sous couvert d’une activité publicitaire, exerçait en fait celle de visite médicale et que l’utilisation par les laboratoires pharmaceutiques de visiteurs médicaux employés par des sociétés écran, telle la société Pharmamédica, échappant à l’application de la Convention collective de l’industrie pharmaceutique, constitue une fraude aux règles régissant les conventions collectives, la cour d’appel, qui aurait dû ordonner la mise en cause des laboratoires pharmaceutiques concernés par l’activité de Mme Briant, n’a pas donné de base légale à sa décision. »

(22) Cass. soc., 25 juin 2002, nos 01-43.467, 01-43.477 à 01-43.499, Bull. civ. V, o 209 ; Cass. soc., 30 sept. 2009, no 08-40.846 : « Qu’en statuant ainsi, alors que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité de l’entité économique transférée, la cour d’appel a violé les textes susvisés »

(23) Cass. soc., 2 déc. 2009, no 07-45.304, P+B : le refus par le salarié du nouveau contrat ne constitue pas un motif économique de licenciement, dès lors qu’il n’est pas possible pour l’employeur public, « au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont relève son personnel, de maintenir le contrat de travail de droit privé en cours au jour du transfert ou d’offrir à l’intéressé un emploi reprenant les conditions de ce contrat. »

(24) Cass. crim., 17 janv. 1984, no 82-94.159 : « Attendu que pour écarter ce moyen de défense et déclarer établi le délit d’entrave, l’arrêt, tout en adoptant le motif des premiers juges selon lequel la thèse du prévenu tendrait à dessaisir le comité d’établissement « au seul profit d’une instance nationale peu au fait des réalités locale », énonce à son tour que la consultation du comité central, «si elle est prévue par la loi, ne peut se substituer à celle du comité local » ; Attendu que ces motifs impliquent la méconnaissance du partage de compétence expressément institué par l’article L. 455-1 précité du Code du travail entre le comité central d’entreprise et les comités d’établissement et constituent dès lors une violation dudit article. »

(25) C. trav., art. L. 2323-6 : Le comité d’entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle.

(26) C. trav., art. L. 2323-19 : Le comité d’entreprise est informé et consulté sur les modifications de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l’entreprise ainsi que lors de l’acquisition ou de la cession de filiales au sens de l’article L. 233-1 du code de commerce. L’employeur indique les motifs des modifications projetées et consulte le comité d’entreprise sur les mesures envisagées à l’égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci. Il consulte également le comité d’entreprise lorsqu’il prend une participation dans une société et l’informe d’une prise de participation dont son entreprise est l’objet lorsqu’il en a connaissance.

(27) C. trav., art. L. 2323-2 : Les décisions de l’employeur sont précédées de la consultation du comité d’entreprise, sauf, en application de l’article L. 2323-25, avant le lancement d’une offre publique d’acquisition.

(28) Cass. soc., 16 janv. 2008, no 07-10.597 : « Mais attendu d’abord que les procédures de consultation du comité d’entreprise et du comité européen d’entreprise n’ayant pas le même objet, ni le même champ d’application, les renseignements fournis lors de la réunion du comité d’entreprise n’assurent pas nécessairement une complète information du comité d’entreprise européen ; que la cour d’appel qui a constaté dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que l’information donnée au comité d’entreprise européen sur le projet de fusion était incomplète a pu ordonner les mesures nécessaires à cette information, dans l’exercice des pouvoirs qu’elle tient de l’article 809 du nouveau code de procédure civile.» 

(29) TGI Lyon, réf., 27 janv. 1986, Dr. ouvrier 1986, p. 141

(30) C.trav., art. L. 2323-4 : Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d’entreprise dispose d’informations précises et écrites transmises par l’employeur, d’un délai d’examen suffisant et de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations.

(31) Cass. crim., 28 nov. 1984, no 83-93.094 : « Qu’enfin, il résulte de leurs constatations que les documents litigieux étaient en possession de la direction de la S.A. TALBOT dès le début du mois de novembre 1980 et qu’ainsi ils pouvaient être, et auraient dû être communiqués aux membres des comités en vue des réunions des 27 et 28 novembre dont l’objet était précisément celui qui y était traité ; que le caractère volontaire de ce retard est, notamment, mis en évidence par les énonciations du jugement dont la Cour d’appel a expressément adopté les motifs non contraires et aux termes duquel Pxxxx avait « éludé une consultation réelle » en ne communiquant pas les documents qu’il détenait 

(32) Cass. crim., 6 avr. 1993, no 92-80.864 : la chambre criminelle donne quitus à la cour d’appel : « Attendu que, pour infirmer le jugement de condamnation et rejeter les demandes de la partie civile, la juridiction du second degré énonce notamment que l’article L. 431-5 du Code du travail ne contient pas de disposition permettant au comité d’entreprise de prendre connaissance des conventions passées par l’entreprise avec des tiers ; qu’elle relève en outre, en comparant le texte des contrats avec les notes explicatives et les documents fournis au comité d’entreprise, qu’aucune différence notable n’apparaît entre ces notes et ces contrats et que le comité d’entreprise s’est abstenu au cours des débats de citer un seul exemple concret et précis de renseignement dont l’absence ou l’insuffisance l’auraient privé de la possibilité d’exprimer utilement son avis »

(33) Cass. soc., 22 nov. 1988, no 86-13.368, Bull. civ. V, no 613 : « Attendu cependant que si le président du comité d’entreprise ne peut imposer à la majorité de ses membres la présence de tiers aux réunions de cet organisme, cette même majorité ne peut davantage inviter des personnes étrangères au comité sans l’accord de l’employeur. »

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