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420-50 Mettre à disposition un salarié – Préparer la décision

Conseils Opérationnels Gestion du personnel
Partie IV –
Gérer la mobilité et les évolutions économiques
Thème 420 –
Mobilité professionnelle

420-50 Mettre à disposition un salarié – Préparer la décision

Une entreprise peut mettre à la disposition d’une autre société un ou plusieurs de ses salariés.

Si cette opération est encadrée par le Code du travail depuis la loi du 28 juillet 2011 sur le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels (1), ce dernier s’est pour autant dispensé d’en donner une définition expresse.

On peut, néanmoins, la caractériser par le fait, pour une entreprise dite « entreprise prêteuse » de prêter un ou plusieurs de ses salariés, pour une durée déterminée, à une autre entreprise, dite « entreprise utilisatrice », en vue de l’exécution d’une tâche définie et/ou la mise en œuvre d’une compétence ou d’une technique particulière.

Pendant la période de mise à disposition, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse et conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse. Il ne doit, en aucun cas, subir un quelconque préjudice du fait de cette opération.

L’entreprise prêteuse, comme l’entreprise utilisatrice, ne doivent, de leur côté, retirer aucun profit de cette mise à disposition qui doit s’effectuer, selon la formule consacrée, sans « but lucratif ».

Les questions à se poser- Les précautions à prendre

Qu’est-ce qui distingue la mise à disposition de certaines situations voisines ?

La mise à disposition ne doit pas être confondue avec :

  • 1) la prestation de service, par laquelle une entreprise assure directement, avec son propre personnel et sous son autorité, une tâche déterminée pour le compte d’une autre entreprise moyennant rétribution ;
  • 2) le recours à du personnel temporaire, qui doit nécessairement s’effectuer par l’intermédiaire d’une entreprise de travail temporaire, et dans le cadre des dispositions particulières le régissant (sur cette question, voir 120-30 et 120-31, Recourir à l’intérim);
  • 3) la mutation d’un salarié dans une autre entreprise, faisant suite à un accord tripartite (signé entre l’intéressé et les deux entreprises concernées), et entrainant la conclusion d’un nouveau contrat de travail, généralement à durée indéterminée.

Quel(s) intérêt(s) présente(nt) le recours à la mise à disposition ?

Du point de vue de l’entreprise utilisatrice la mise à disposition répond au besoin temporaire, que peut avoir une entreprise, d’un « spécialiste » pour une opération déterminée, comme, par exemple, la mise en activité d’un nouvel équipement qui a déjà été installé dans une autre entreprise par ses propres salariés. L’entreprise utilisatrice bénéficiera ainsi de l’expérience de l’entreprise prêteuse.

S’agissant de l’entreprise prêteuse, l’intérêt est de faire face aux variations des activités à caractère cyclique. Une entreprise traversant une période de « creux » pourra mettre ses salariés à la disposition d’une autre entreprise connaissant, au même moment, une période de pic d’activité. En outre, comme l’ont indiqué les partenaires sociaux dans l’ANI du 8 juillet 2009 précité, la mise à disposition peut être une bonne solution lorsque l’entreprise prêteuse rencontre des difficultés économique, et qu’elle permet à terme d’éviter chômage partiel et licenciement pour motif économique (2), grâce au transfert temporaire d’une partie de son personnel en sous activité vers une entreprise à la recherche de ressources nouvelles correspondant aux compétences dudit personnel.

Enfin, du côté du salarié elle doit pouvoir être l’occasion développer ses compétences et son savoir-faire. Travailler dans une autre entreprise et dans un contexte différent est toujours enrichissant même si les activités exercées sont identiques. Elle permet de diversifier les parcours professionnels et de faciliter la mobilité, surtout à l’intérieur d’un groupe de sociétés.

Dans quelles entreprises un salarié mis à disposition peut-il être accueilli ?

La mise à disposition peut s’effectuer dans toutes les entreprises, y compris celles établies hors du territoire français. Les dispositions de la loi visant le prêt de main d’œuvre à but non lucratif « conclu entre entreprises », seules les opérations de mise à disposition du personnel entre une entreprise et un organisme public à caractère administratif en sont exclues.

N’importe quel salarié de l’entreprise peut-il être mis à disposition ? L’intéressé peut-il refuser ?

Chaque salarié de l’entreprise peut, théoriquement, être mis à la disposition d’une autre entreprise, dans la mesure, bien sûr, où son profil correspond aux besoins de cette dernière. Mais le salarié doit exprimer son accord et ne peut, naturellement, se voir imposer cette mesure, qu’elle conduise ou non d’ailleurs à une modification de son contrat de travail (3). Il ne peut davantage être sanctionné, licencié, ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition (4).

S’il l’accepte, un salarié titulaire d’un mandat de représentation du personnel dans l’entreprise prêteuse pourra également être mis à disposition. Si les conditions d’exercice de son mandat dans l’entreprise prêteuse ne sont pas remises en cause par ce « transfert », il conviendra de définir avec lui préalablement les moyens qui lui seront attribués (exemple : remboursement de ses frais de déplacement), pour assurer cette poursuite.

Faut-il établir un avenant au contrat de travail du salarié mis à disposition ?

L’accord du salarié doit se concrétiser par la signature d’un avenant à son contrat de travail conclu avant le début de la mise à disposition et ce, quelle que soit la durée de celle-ci. Selon la loi, cet avenant doit préciser au minimum (5) :

  • le travail confié dans l’entreprise utilisatrice ;
  • les horaires ;
  • le lieu d’exécution du travail ;
  • les caractéristiques du poste de travail.

Il parait utile de compléter ce dispositif législatif notamment par l’indication :

  • de la durée de la mise à disposition ;
  • de l’existence éventuelle d’une période probatoire (cf. infra) ;
  • de la rémunération du salarié et du remboursement de ses frais ;
  • de son statut social.

Comment les relations entreprise prêteuse/ entreprise utilisatrice s’articulent-elles ?

Les relations entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice doivent être définies dans une convention de mise à disposition conclue entre les deux entreprises concernées. Il s’agit là d’une formalité substantielle prévue par la loi (6).

Selon celle-ci, cette convention doit :

  • définir la durée de la mise à disposition ;
  • mentionner l’identité et la qualification du salarié. L’emploi du singulier laisserait à penser qu’il convient d’établir une convention par personne mais il ne semble pas contraire à l’esprit du texte de rassembler plusieurs salariés sur la même convention, à condition toutefois que chacun soit nommément mentionné avec sa qualification et que soient indiquées les caractéristiques particulières de la réalisation de la mise à disposition les concernant individuellement ;
  • indiquer le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse.

Il parait encore ici utile de prévoir des dispositions complémentaires comme l’indication des fonctions et missions du ou des salariés mis à disposition et des obligations respectives des deux sociétés signataires.

Précédemment à la loi du 28 juillet 2011, les entreprises concluaient fréquemment, dans le cadre d’une mise à disposition, une « convention tripartite » conclue entre les deux entreprises et le ou les salariés concernés, qui envisageait tous les aspects de l’opération.

La loi de 2011 ne parait pas s’opposer à l’établissement d’une telle convention, tenant lieu à la fois d’avenant au contrat de travail et de convention de mise à disposition, dans la mesure où elle indique toutes les mentions obligatoires prévues pour ces deux documents. Néanmoins, on privilégiera tant que faire se peut la conclusion d’une convention de mise à disposition et la signature de l’avenant contractuel.

Sur quelle durée la mise à disposition peut-elle s’étendre ? Peut-on la renouveler ?

Une mise à disposition a, par essence, un caractère temporaire.

Si rien, à la lecture des textes, ne semble interdire une mise à disposition à durée indéterminée, l’esprit du dispositif est de la cantonner à l’exercice d’une mission déterminée.

Pour autant, sa durée n’est pas limitée. Elle peut s’étendre aussi longtemps que le temps nécessaire à la réalisation de l’objet pour lequel elle a été conclue.

Si l’on préfère lui fixer une date de fin précise, ce qui est possible, il faudra, par précaution, veiller à insérer dans l’avenant au contrat de travail et dans la convention, une disposition ouvrant la faculté de reculer cette date.

Rien n’interdit par ailleurs de renouveler une période de mise à disposition. Encore faut-il le cas échéant que les renouvellements successifs n’aboutissent pas à lui conférer un caractère indéterminé.

Le salarié devra exprimer son accord, en ratifiant notamment l’amendement modifiant la durée initiale prévue dans son avenant.

Le terme de la mise à disposition est souvent imprécis, car lié à l’issue finale d’une mission, laquelle est rarement exactement prévisible : citons pour exemples une mise à disposition pour la réalisation d’un projet, ou d’un chantier. Il est donc souhaitable dans ces cas de figure que l’avenant contractuel prévoit les modalités selon lesquelles le salarié est informé sur la date exacte de la fin de sa mission.

La mise à disposition peut également s’effectuer selon le régime du temps partiel.

L’avenant au contrat de travail devra, alors, comporter les mentions obligatoires prévues pour le contrat à temps partiel (7). Sur cette question, voir 110-20 et 110-21, Embaucher à temps partiel.

Qui paye le salarié durant la mise à disposition ?

La mise à disposition d’un salarié représente un coût pour l’entreprise prêteuse. Elle est, en effet tenue, en vertu du contrat de travail qui continue à s’exécuter, de rémunérer son salarié alors que celui-ci met sa force de travail au profit d’une autre entreprise.

Du fait que la mise à disposition doit se faire sans but lucratif, il s’ensuit :

  • 1) que l’entreprise prêteuse doit facturer la prestation à l’entreprise utilisatrice, sinon cette dernière réaliserait un profit ;
  • 2) que le montant de cette facturation ne doit pas générer de bénéfice pour l’une et l’autre entreprise.

Sur cette question du montant de la facturation, le législateur pose le principe selon lequel dès lors que l’entreprise prêteuse facture uniquement à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition (8), celle-ci ne poursuit pas de but lucratif. Le montant de la facturation doit donc se limiter à ces trois éléments.

A noter que la loi, contrairement à la position de la jurisprudence et de l’administration, n’a pas retenu, dans les éléments de facturation, le montant des frais de gestion du personnel mis à disposition, comme ceux résultant, par exemple, de l’établissement des fiches de paie ou des visites médicales. Auparavant il était possible d’inclure ces frais dans la facturation dans la mesure où ils étaient modérés et justifiés. Cela est désormais impossible.

Il convient que les éléments facturés correspondent à la réalité. Ce qui exclut les modes de facturation forfaitaire qui ne correspondent pas à ce qui est payé au salarié. En pratique, il est fortement souhaitable que les éléments de facturation correspondent exactement à celles du bulletin de paie.

Enfin, signalons que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice, doit figurer dans la convention de mise à disposition. Un soin particulier doit être porté à la rédaction de cette clause afin d’éviter tout risque de requalification de l’opération en prêt de main d’œuvre à but lucratif.

Peut-on instaurer une période probatoire au début de la mise à disposition ?

La mise à disposition n’a pour effet ni de rompre ni de suspendre le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse ; c’est une modalité de l’exécution du contrat de travail qui se poursuit sous une autre forme. On ne peut donc instituer une « période d’essai » au début d’une mise à disposition.

En revanche, l’instauration d’une période probatoire est possible et, en principe, facultative. Elle ne pourra évidemment résulter que d’un accord survenu entre l’entreprise prêteuse et son salarié, l’entreprise utilisatrice étant tierce sur ce terrain.

Par exception, elle devient obligatoire lorsque la mise à disposition entraine pour le salarié, la modification d’un élément essentiel de son contrat de travail : nouvelles modalités de rémunération, changement d’attribution ou de coefficient, ou encore une mutation hors du secteur géographique d’origine…

En toutes hypothèses, la loi n’enferme dans aucune limite de durée cette période probatoire, laquelle est donc librement fixée par les parties.

Pendant la période probatoire, la mise à disposition peut prendre fin à l’initiative de l’une des deux parties (entreprise prêteuse et salarié) ayant convenu de cette période. Le salarié est alors réintégré dans son poste d’origine ou dans un poste équivalent. La loi précise que cette cessation de la mise à disposition avant la fin de la période probatoire, ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement (9).

Compte tenu de cette obligation de réintégration, il est conseillé de prévoir des délais de prévenance de cette rupture anticipée de telle sorte que chacune des parties (surtout le salarié) puisse prendre les dispositions nécessaires. Par exemple, si le lieu géographique de la mise à disposition est éloigné du lieu de travail d’origine, il faudra prévoir un délai suffisant pour permettre au salarié d’organiser son déménagement ; si la mise à disposition s’effectue à l’étranger, le délai devra prendre en compte le temps nécessaire au rapatriement.

Bien que la loi ne le mentionne pas expressément, il sera préférable de faire figurer dans l’avenant et dans la convention de mise à disposition les dispositions relatives à la période probatoire et ses modalités d’application.

Quel est le statut du salarié pendant la durée de la mise à disposition ?

Pendant la durée de la mise à disposition, l’employeur du salarié reste l’entreprise prêteuse. Dès lors, l’ensemble des règles suivantes lui sont applicables.

Maintien du statut social

Le salarié conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles et autres régissant son statut dans l’entreprise prêteuse. Il est maintenu aux régimes de protection sociale et de retraite de cette entreprise. De ce fait, il ne peut à contrario revendiquer les dispositions plus favorables applicables dans l’entreprise utilisatrice.

Rémunération

La rémunération du salarié est maintenue par l’entreprise prêteuse y compris les différents avantages qui y sont liés, comme ceux résultant des différentes modalités de l’épargne salariale mises en place dans l’entreprise.

On peut prévoir, dans l’avenant au contrat de travail, un supplément de salaire sous forme de prime pour inciter le salarié à accepter cette mise à disposition en précisant que le paiement de celle-ci cessera à la fin de la mise à disposition.

Si une part de la rémunération est indexée sur la réalisation d’objectifs, l’entreprise prêteuse ne pouvant juger par elle-même des performances de son salarié en raison de la mise à disposition, l’entreprise utilisatrice devra rendre compte de l’activité du salarié à l’entreprise d’origine sur la base d’éléments d’évaluation objectifs qui pourront avoir été définis dans la convention de mise à disposition.

Pendant toute la période de mise à disposition le montant de cette rémunération variera en fonction des décisions prises par l’entreprise prêteuse dans le cadre, notamment, des accords de salaires et/ou des décisions unilatérales intervenues dans ce domaine.

Le salaire et ses différents éléments doivent être versés au salarié par l’entreprise prêteuse. Confier ce versement à l’entreprise utilisatrice fera peser très lourdement le risque de requalification de la relation entre le salarié mis à disposition et l’entreprise utilisatrice.

Remboursement des frais liés à la mise à disposition

De même que pour le salaire, il revient à l’entreprise prêteuse de rembourser les frais engagés par le salarié pour l’exécution de sa mise à disposition selon ses propres procédures. Les modalités selon lesquelles cette société sera informée des dépenses à rembourser devraient figurer dans la convention de mise à disposition.

Durée du travail

Selon la loi, l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail concernant notamment la durée du travail, le travail de nuit, le repos hebdomadaire et les jours fériés (10). Le salarié mis à disposition est donc soumis à l’organisation collective du temps de travail dans l’entreprise utilisatrice.

Il peut en découler certaines difficultés, notamment si les deux sociétés n’ont pas le même système de décompte du temps de travail. Le calcul en forfait- jours, par exemple, n’est en effet possible que s’il a été prévu par un accord collectif. Or, comme nous l’avons vu, le salarié mis à disposition reste, notamment, soumis aux dispositions conventionnelles applicables dans son entreprise d’origine. Quid si l’entreprise d’accueil a signé un accord autorisant la mise en place de l’organisation du temps de travail selon le régime du forfait-jours alors que ce n’est pas le cas de l’entreprise prêteuse ? Peut-on néanmoins prévoir que son temps de travail soit régi par les dispositions de l’entreprise utilisatrice ? Non, répond la Cour de cassation (11).

Il est donc recommandé de prendre cet aspect en compte avant d’envisager une mise à disposition, et d’y renoncer si le statut conventionnel du salarié ne coïncide pas avec celui applicable dans l’entreprise utilisatrice, notamment en termes d’organisation de la durée du travail.

Pouvoir disciplinaire

L’entreprise utilisatrice n’étant pas employeur, elle ne peut exercer le pouvoir disciplinaire. Encadrant le travail du salarié, elle donnera des consignes et des directives, contrôlera l’exécution de son travail mais devra s’en remettre à la société prêteuse si elle estime qu’une sanction est nécessaire. Eventuellement, elle pourra seulement prendre des mesures conservatoires.

De son côté, le salarié mis à disposition est soumis aux dispositions du règlement intérieur de l’entreprise utilisatrice concernant la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité et la discipline.

Exercice du droit de grève

Droit à valeur constitutionnel, le droit de grève ne peut être refusé au salarié mis à disposition, y compris dans l’entreprise utilisatrice.

Le lien contractuel étant maintenu avec son entreprise d’origine, rien ne lui interdit de participer, pendant la période de mise à disposition, à un mouvement de grève survenant dans cette entreprise. A cette fin, il pourra cesser le travail dans l’entreprise utilisatrice, celle-ci pouvant de ce fait déduire cette période de la tarification de l’opération.

Intégré à la collectivité de travail de l’entreprise utilisatrice, il pourra, également, y exercer son droit de grève pour des revendications qui le concernent directement, comme, par exemple, celles relatives aux conditions de travail. En pareil cas, il ne sera pas rémunéré et l’entreprise utilisatrice ne sera pas tenue de verser à l’entreprise prêteuse les sommes dues au titre de la mise à disposition correspondant à la durée de l’arrêt de travail.

Santé et sécurité

Selon la loi, l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions de travail relatives à la santé et à la sécurité (12), le salarié étant de son côté tenu de respecter les différentes consignes de sécurité qui y sont applicables.

Les obligations afférentes à la médecine du travail sont à la charge de l’entreprise d’origine ; mais lorsque l’activité exercée par le salarié nécessite une surveillance médicale spéciale, les obligations correspondantes sont à la charge de l’entreprise utilisatrice (13).

Les équipements éventuels de protection individuelle nécessaires doivent être fournis par l’entreprise utilisatrice. Par exception, certains équipements de protection individuelle personnalisés peuvent être fournis par l’entreprise d’origine. En tout état de cause, le salarié mis à disposition ne doit évidemment pas supporter la charge financière de ces équipements individuels (14).

En cas d’accident de travail, il revient à l’entreprise utilisatrice de déclarer à l’entreprise prêteuse tout accident dont elle a eu connaissance et dont a été victime un salarié mis à disposition, dans les 24 heures suivant l’accident (15). C’est à elle qu’il incombera d’établir la déclaration d’accident et de la faire parvenir à la caisse primaire d’assurance maladie dont relève la victime.

Si l’accident résulte d’une faute inexcusable de l’entreprise utilisatrice, la société prêteuse est tenue aux obligations afférentes mais peut en demander le remboursement à l’entreprise utilisatrice (16).

Accès aux installations et aux moyens de transport collectifs

Les salariés mis à disposition ont accès dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectifs et aux installations collectives existant (17) : service de restauration, salle de gymnastique…

Des services dont ils sont susceptibles de bénéficier peuvent être assurés par le comité d’entreprise de l’entreprise d’accueil dans le cadre des activités sociales et culturelles. S’ils donnent lieu à dépenses supplémentaires du CE d’accueil, ce dernier devra être remboursé des excédents suivant des modalités à définir dans la convention de mise à disposition (18).

Ces salariés continuent, par ailleurs, à bénéficier des activités sociales et culturelles organisées par le comité d’entreprise de la société prêteuse.

Existe-t-il des obligations en termes d’information et de consultation des IRP préalablement à la mise à disposition ?

Oui. L’entreprise prêteuse doit en effet consulter son comité d’entreprise (ou, à défaut, ses délégués du personnel) et les informer des différentes conventions signées (19).

Cette consultation étant également prévue lorsque les conditions de la mise à disposition sont modifiées (exemple : durée rallongée).

Lorsque le poste occupé dans l’entreprise utilisatrice figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés, telle qu’elle est établie pour les salariés titulaires de contrat à durée déterminée (20), le CHSCT de l’entreprise prêteuse doit être informé (21).

Signalons pour information que l’entreprise utilisatrice est, elle aussi, tenue d’informer et de consulter son comité d’entreprise et son CHSCT, ou, à défaut, ses délégués du personnel, préalablement à l’accueil de salariés mis à sa disposition (22). De leur côté, les délégués du personnel de l’entreprise utilisatrice peuvent, à tout moment, prendre connaissance des conventions de mise de mise à disposition qui ont été conclues (23).

A la lecture des dispositions légales, on peut se poser la question de savoir si ces informations et consultations doivent se faire pour chaque opération individuelle de mise à disposition (ce qui ne serait pas compatible avec le mécanisme nécessairement fluide de la mise à disposition) ou peuvent se faire de façon générale et porter essentiellement sur les principes du recours à la mise à disposition. En pratique, l’intérêt de cette question dépend du volume des mises à dispositions dans les entreprises concernées. Si ce volume est important, il pourrait être opportun d’encadrer les dispositifs de consultation par la conclusion d’un accord de méthode sur cette question.

Quelles modalités marquent la fin de la mise à disposition ?

Dès lors que la mission pour laquelle elle a été conclue s’achève, ou le jour de son terme si une date avait été indiquée dans la convention et l’avenant, selon les cas, la mise à disposition s’arrête. Sans autre formalité, le salarié cesse son travail dans l’entreprise utilisatrice et reprend son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise d’origine (24). En pratique, naturellement, l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice avertiront préalablement le salarié de la fin de la mise à disposition, à fortiori si celle-ci avait un terme incertain.

Il n’y a pas lieu d’établir un nouveau contrat ou un avenant au contrat antérieur (sauf éventuellement en cas de changement du poste initial) puisque ce contrat n’a été ni rompu ni suspendu par la mise à disposition. L’entreprise prêteuse devra seulement avertir le salarié de ses nouvelles conditions de travail le cas échéant, sans omettre le fait que la mise à disposition ne peut affecter l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération (25).

La mise à disposition peut-elle s’achever avant le terme initialement prévu ?

En principe, non. Néanmoins, certaines circonstances peuvent entraîner sa fin anticipée. Il en ira ainsi dans les situations suivantes :

  • pendant la période probatoire, si, par exemple, le salarié ne fait pas l’affaire ou estime que la mission ne lui convient pas. Ce qui signifie par définition qu’une telle période a été prévue. Le salarié retrouve alors son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse. Si c’est une faute grave du salarié commise dans l’entreprise d’accueil qui est à l’origine de la cessation de la mise à disposition, ce dernier peut alors être licencié (26). L’entreprise utilisatrice n’a pas, en ce qui la concerne, la possibilité de mettre un terme à l’opération pendant la période probatoire. Elle ne pourra qu’en formuler la demande à l’entreprise d’origine, cette dernière étant en la matière seule décisionnaire ;
  • si le salarié décide de démissionner. Rien ne le lui interdit, en effet. Il présentera sa démission à l’entreprise prêteuse qui est son employeur, accomplira éventuellement son préavis et quittera l’entreprise utilisatrice à la fin de celui-ci, dans la mesure où sa durée est égale ou inférieure au temps de la mise à disposition restant à courir. Si elle est supérieure, le préavis se poursuivra dans l’entreprise prêteuse ;
  • si le salarié est licencié par l’entreprise prêteuse pendant la mise à disposition. En effet, celle-ci peut sanctionner l’intéressé au titre de la mauvaise exécution du contrat pendant cette période. Dans ce cas, la fin de la mise à disposition sera fonction du préavis éventuellement dû, selon les mêmes conditions qu’exposées dans le cadre de la démission. Le salarié ne retrouvant pas, bien sûr, à la sortie, son poste ou un poste équivalent dans la société prêteuse ;
  • s’il se produit l’un des cas de rupture anticipée prévus dans la convention de mise à disposition par les deux entreprises. Si la convention de mise à disposition est dénoncée, l’avenant au contrat de travail qui y est lié cesse tout effet et le salarié reprend alors son travail ou un travail équivalent dans l’entreprise prêteuse.

La circonstance que le salarié soit devenu titulaire d’un mandat de représentant du personnel dans l’entreprise utilisatrice peut-elle avoir un impact pour l’entreprise prêteuse, une fois la mission terminée ?

Le salarié mis à disposition peut devenir titulaire de certains mandats de représentation du personnel dans l’entreprise utilisatrice (délégué du personnel, membre du CHSCT, délégué syndical). Ces mandats se terminent à la fin de la mise à disposition du fait que leur titulaire ne fait plus partie de la communauté de travail qui l’a élu ou désigné. Cependant, les intéressés pourront bénéficier, lors de leur retour dans l’entreprise prêteuse, du statut protecteur reconnu par la loi aux anciens représentants du personnel (27).

Les risques encourus

Les deux entreprises concernées par de tels transferts encourent, l’une comme l’autre, un certain nombre de sanctions que l’on distinguera selon qu’elles sont pénales, civiles ou administratives.

Sanctions pénales

La mise à disposition navigue entre deux écueils, le délit de prêt de main d’œuvre illicite et le délit de marchandage lorsque les dispositions légales ne sont pas strictement appliquées.

Sera ainsi considérée comme prêt illicite de main d’œuvre à but lucratif toute mise à disposition effectuée :

  • sans que l’avenant au contrat de travail ou/et la convention de mise à disposition aient été conclus dans les formes souhaitées ;
  • alors que la facturation de l’opération va au-delà de la somme constituée du montant des salaires et des charges sociales afférentes versé au salarié pendant la période de mise à disposition, ainsi que du remboursement de ses frais.

Lorsqu’en outre l’opération a occasionné un préjudice au salarié ou a eu pour effet d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, le délit de marchandage est caractérisé (28).

Les personnes physiques encourent (29) une peine principale de 2 ans de prison et/ou 30 000 € d’amende, et comme peines complémentaires l’affichage de la décision aux portes de l’établissement, sa publication dans des journaux, ainsi que l’interdiction d’exercer l’activité de sous-entrepreneur de main d’œuvre pendant une durée de 2 à 10 ans.

Les personnes morales encourent (30) une peine principale de 10 ans de prison et/ou 150 000 € d’amende, et comme peines complémentaires la dissolution de l’entité juridique, l’interdiction d’exercer l’activité concernée à titre provisoire ou définitif, le placement sous surveillance judiciaire pendant une durée maximum de 5 ans, la fermeture définitive du ou des établissements concernés, l’exclusion des marchés publics à titre définitif ou provisoire, la confiscation de la chose qui a servi ou qui devait servir à commettre l’infraction, et enfin l’affichage de la décision ou sa publication par voie de presse ou par moyen audiovisuels.

Enfin, l’absence de consultation régulière des IRP est, quant à elle, constitutive du délit d’entrave, puni d’un an de prison et d’une amende de 3750 € (31).

Sanctions civiles

Elles consistent en :

  • la nullité de la convention de mise à disposition. L’entreprise prêteuse coupable du prêt illicite de main d’œuvre ne pourra réclamer le paiement de la prestation prévue à l’entreprise utilisatrice ;
  • une réparation du préjudice subi par le salarié, qui peut se porter partie civile dans le cadre de l’instance pénale ou saisir le conseil des prud’hommes ;
  • une demande du salarié d’établir l’existence d’un contrat de travail entre l’entreprise utilisatrice et lui-même ;
  • le transfert de la prise en charge des salaires et des charges sociales à l’entreprise utilisatrice.

Sanctions administratives

L’administration du travail (32) peut demander le remboursement de tout ou partie des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture perçues par les entreprises concernées au cours des 12 derniers mois précédant la constatation du délit.

Elle peut également refuser d’accorder auxdites entreprises, pendant une durée maximale de cinq ans les aides publiques mentionnées ci-dessus.

Les textes et la jurisprudence à consulter(1) L. no 2011-893, 28 juill. 2011, sur le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels

(2) ANI 8 juill. 2009, sur la gestion sociale des conséquences de la crise économique sur l’emploi : « Le prêt de main d’œuvre a but non lucratif, pratiqué dans les conditions autorisées par le code du travail, peut permettre d’éviter le chômage partiel ou des licenciements pour motif économiques. Il doit être sécurisé pour toutes les parties concernées afin de permettre aux entreprises et aux salariés d’y recourir »

(3) C. trav., art. L. 8241-2, al. 3 : « Le prêt de main d’œuvre à but non lucratif requiert l’accord du salarié concerné (….) »

(4) C. trav., art. L. 8241-2, al. 6 : « Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition. »

(5) C. trav., art. L. 8241-2, al. 3 : « Le prêt de main d’œuvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert (…) un avenant au contrat de travail ,signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail ,ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. »

(6) C. trav., art. L. 8241-2, al. 3 : « Le prêt de main d’œuvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert : (….) une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires ,des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse. »

(7) C. trav., art. L. 3123-14 : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

  • 1º  La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprise d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
  • 2º  Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
  • 3º  Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;
  • 4º  Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée du travail fixée par le contrat. »

(8) C. trav., art. L. 8241-1, al. 3 : « Une opération de prêt de main d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. »

(9) C. trav., art. L. 8241-2, al. 12 : « L’entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main d’œuvre est soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l’une des parties. Cette période probatoire est obligatoire lorsque le prêt de main d’œuvre entraine la modification d’un élément essentiel du contrat de travail . La cessation du prêt de main d’œuvre à l’initiative de l’une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement. »

(10) C. trav., art. L. 1251-21 : « Pendant la durée de la mission, l’entreprise utilisatrice est responsable d’exécution du travail, telles qu’elles sont déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail ».

Pour l’application de ces dispositions, les conditions d’exécution comprennent limitativement ce qui a trait à :

  • 1º  A la durée du travail ;
  • 2º  Au travail de nuit ;
  • 3º  Au repos hebdomadaire et aux jours fériés ;
  • 4º  A la santé et sécurité au travail ;
  • 5º  Au travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs. »

(11) Cass.soc.18 mai 2011, no 09-69.175 : « (…)Qu’en statuant ainsi, alors qu’il ressortait de ses constatations, d’une part, que la société (X) ne supportait aucun frais de gestion de personnel hormis le strict remboursement du salaire et des charges sociales, et, d’autre part, qu’il avait été fait application au salarié d’une convention de forfait-jours illicite, faute pour la convention collective des sociétés financières qui lui était applicable, conformément à l’article L. 8241-2 du code du travail, de prévoir la possibilité d’y recourir, ce qui l’avait privé du paiement des heures supplémentaires effectuées, la cour d’appel a violé les textes susvisé (…) »

(12) Voir (10)

(13) C. trav., art. L. 1251-22 : « Les obligations relatives à la médecine du travail sont à la charge de l’entreprise de travail temporaire.

(…)

Lorsque l’activité exercée par le salarié temporaire nécessite une surveillance médicale renforcée au sens de la réglementation relative à la santé au travail, les obligations correspondantes sont à la charge de l’entreprise utilisatrice ». Selon l’article L. 8241-2 du code du travail, cet article s’applique également dans le cadre du prêt de main d’œuvre à but non lucratif.

(14) C. trav., art. L. 1251-23 : « Les équipements de protection individuelle sont fournis par l’entreprise utilisatrice.

Toutefois, certains équipements de protections individuelles personnalisés, définis par convention ou accord collectif de travail, peuvent être fournis par l’entreprise de travail temporaire.

Les salariés temporaires ne doivent pas supporter la charge financière des équipements de protection individuelle. »

Selon l’article L. 8241-2 du Code du travail, cet article s’applique, également, dans le cadre du prêt de main d’œuvre à but non lucratif.

(15) CSS, art. L. 412-6 : « Sans préjudice des obligations qui lui incombent à l’égard de son employeur en exécution des dispositions de l’article L. 441-1, la victime d’un accident de travail doit en informer ou en faire informer l’utilisateur.

L’utilisateur doit déclarer à l’entreprise de travail temporaire tout accident dont il a eu connaissance et dont a été victime un salarié mis à disposition par cette entreprise. ». Selon l’article L. 8241-2 du code du travail, cet article s’applique, également, dans le cadre du prêt de main d’œuvre à but non lucratif.

(16) CSS, art. L. .412-6 : « Pour l’application des articles L. 452-1 à L. 452-4, l’utilisateur, le chef de l’entreprise utilisatrice ou ceux qu’ils se sont substitués dans la direction sont regardés comme substitués dans la direction, au sens des dits articles, à l’employeur. Ce dernier demeure tenu des obligations prévues au dit article sans préjudice de l’action de remboursement qu’il peut exercer contre l’auteur de la faute inexcusable. »

(17) C. trav., art. L. 8241-2 : « Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l’entreprise utilisatrice. »

(18) C. trav., art. L. 1251-24 : « Lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d’entreprise, celles ci lui sont remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition. »

Selon l’article L. 8241-2 du Code du travail, cet article s’applique également dans le cadre du prêt de main d’œuvre à but non lucratif.

(19) C. trav., art. L. 8241-2 : « Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de l’entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvre d’un prêt de main d’œuvre et informés des différentes conventions. »

(20) C. trav., art. L. 4154-2 : « Les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, les salariés temporaires et les stagiaires en entreprise affectés à des postes présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité bénéficient d’une formation renforcée à la sécurité ainsi que d’un accueil et d’une information adaptés dans l’entreprise dans laquelle ils sont employés.

La liste de ces postes de travail est établie par l’employeur, après avis du médecin du travail et du CHSCT ou, à défaut des délégués du personnel, s’il en existe. Elle est tenue à la disposition de l’inspecteur du travail. »

(21) C. trav., art. L. 8241-2, al. 10 : « Le CHSCT de l’entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans l’entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés mentionnée au second alinéa de l’article L. 4154-2 ». Voir (20)

(22) C. trav., art. L. 8241-2, al. 11 : « Le comité d’entreprise et le CHSCT ou, à défaut les délégués du personnel de l’entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à l’accueil des salariés mis à la disposition de celle ci dans le cadre de prêts de main d’œuvre. »

(23) C. trav., art. L. 2313-5 : « Les délégués du personnel peuvent prendre connaissance des contrats de mise à disposition conclus avec les entreprises de travail temporaires (…) »

Selon l’article L. 8241-2 du Code du travail, cet article s’applique également dans le cadre du prêt de main d’œuvre à but non lucratif.

(24) C. trav., art. L. 8241-2, al. 4 : « A l’issue de la mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affecté par la période de prêt. »

(25) Voir (24)

(26) Voir (9)

(27) C. trav., art. L. 8241-1, al. 7 : « La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d’un mandat représentatif. »

(28) C. trav., art. L. 8241-1, al. 1 : « Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite (…) ; »

C. trav., art. L. 8231-1 : « Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention collective ou d’un accord collectif de travail, est interdit. »

(29) C. trav., art. L. 8234-1 : « Le fait de commettre le délit de marchandage, défini par l’article L. 8231-1, est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros.

La juridiction peut prononcer, en outre, l’interdiction de sous-traiter de la main-d’œuvre pour une durée de deux à dix ans.

Le fait de méconnaître cette interdiction, directement ou par personne interposée, est puni d’un emprisonnement de douze mois et d’une amende de 12 000 euros.

La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l’affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l’article 131-35 du Code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu’elle désigne »

(30) C. trav., art. L. 8234-2 : « Les personnes morales reconnues pénalement responsables, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal, du délit de marchandage défini à l’article L. 8231-1 encourent les peines suivantes :

  • 1º  L’amende dans les conditions prévues à l’article 131-38 du Code pénal ;
  • 2º  Les peines mentionnées aux 1º à 5º, 8º et 9º de l’article 131-39 du même code.

L’interdiction mentionnée au 2º de l’article 131-39 porte sur l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise. »

(31) C. trav., art. L. 2316-1, C. trav., art. L. 2328-1, et C. trav., art. L. 4742-1.

C. trav., art. L. 2316-1 : « Le fait de porter ou de tenter de porter atteinte à la libre désignation des délégués du personnel ou à l’exercice régulier de leurs fonctions est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros. »

C. trav., art. L. 2328-1 : « Le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un comité d’entreprise, d’un comité d’établissement ou d’un comité central d’entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2324-3 à L. 2324-5 et L. 2324-8, est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros. »

C. trav., art. L. 4742-1 : « Le fait de porter atteinte ou de tenter de porter atteinte soit à la constitution, soit à la libre désignation des membres, soit au fonctionnement régulier du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, notamment par la méconnaissance des dispositions du livre IV de la deuxième partie relatives à la protection des représentants du personnel à ce comité, est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros. »

(32) C. trav., art. L. 8272-1 : « Lorsque l’autorité administrative a connaissance d’un procès verbal relevant une infraction constitutive de travail illégal mentionnés à l’article L. 8211-1, elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l’avantage qu’elle procure à l’employeur, refuser d’accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, certaines des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de cette verbalisation.

(….)

Cette décision de refus est prise sans préjudice des poursuites judiciaires qui peuvent être engagées.

L’autorité administratif peut également demander, eu égard aux critères mentionnés au premier alinéa, le remboursement de tout ou partie des aides publiques mentionnées au premier alinéa et perçues au cours des douze derniers mois précédant l’établissement du procès verbal. »