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403-10 Comment modifier les horaires ou l’organisation du temps de travail des salariés à temps complet ?

Le Lamy temps de travail
Partie 4 –
Réduire ou augmenter
Thème 403 –
Modifier les horaires de travail ou l’organisation du temps de travail

403-10 Comment modifier les horaires ou l’organisation du temps de travail des salariés à temps complet ?

Peut-on leur imposer une modification d’horaires ou d’organisation du temps de travail ?

Si les horaires de travail relèvent du pouvoir de direction de l’employeur, l’impact de leur modification sur le contrat de travail dépend de la variation d’horaires envisagée et notamment de son quantum. Dès lors que cet aménagement est important, qu’il bouleverse l’économie du contrat, il emporte en principe modification de ce dernier et nécessite l’accord exprès du salarié. Cette règle doit toutefois être nuancée en cas de mise en place, par accord collectif, d’un nouveau mode d’organisation du temps de travail.

Les modifications minimes, telles que l’instauration d’une nouvelle répartition de la durée du travail sur la semaine, qui relèvent normalement du pourvoir de direction, peuvent aussi connaître des restrictions. L’employeur ne peut ainsi modifier les horaires de travail que s’il ne porte pas une atteinte excessive au droit du salarié, au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-14.702 FS-PB).

Quelles sont les modifications d’horaires ou d’organisation du temps de travail ne nécessitant pas leur accord ?

La Cour de cassation a considéré comme de simples modifications des conditions de travail opposables aux salariés :

  • une nouvelle répartition du temps de travail au sein de la même journée (Cass. soc., 22 févr. 2000, no 97-44.339 ; Cass. soc., 9 avr. 2002, no 99-45.155) ;
  • le travail le vendredi après-midi, demi-journée non travaillée habituellement (Cass. soc., 16 mai 2000, no 97-45.256) ;
  • le travail certains jours jusqu’à 19 heures, au lieu de 16, 17, 18 ou 18 heures 30 (Cass. soc., 13 déc. 2010, no 98-42.598) ;
  • le travail pendant l’heure du déjeuner (Cass. soc., 17 oct. 2000, no 98-42.177) ;
  • le travail pendant certains jours ouvrables de la semaine (Cass. soc., 17 oct. 2000, no 98-42.264) ;
  • le passage d’un cycle de 4 semaines à un cycle de 12 semaines, quand bien même ce changement entraîne, compte tenu des moindres sujétions imposées, une diminution du nombre des primes de panier non contractuelles liées au travail de nuit (Cass. soc., 9 avr. 2015, no 13-27.624) ;
  • l’aménagement quadrihebdomadaire du temps de travail, mis en place unilatéralement par l’employeur (Cass. soc., 11 mai 2016, no 15-10.025). Peu importe que le décompte des heures supplémentaires, sur la totalité de la période, et non plus semaine par semaine, s’avère beaucoup moins favorable aux collaborateurs, en cas d’alternance entre semaines hautes et basses. Voir ci-dessous et no 353-20.

Sachez-le :Cette jurisprudence ne s’applique pas aux salariés protégés.

Par ailleurs, il n’est pas possible de procéder à des modifications d’horaires dans n’importe quelles conditions. Cette modification doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise. Autrement dit, elle ne peut pas être imposée arbitrairement sans raison. Elle doit correspondre à un réel besoin.

Cette modification doit également intervenir dans des conditions loyales, sans abus ni détournement. Cela suppose notamment d’agir sans précipitation en respectant notamment un délai de prévenance. Il convient d’ailleurs de vérifier préalablement les éventuelles dispositions contractuelles ou conventionnelles sur ce point.

Si la Haute Cour précise que, la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur est conforme à l’intérêt de l’entreprise, le risque de contentieux, visant à faire reconnaître qu’elle a été prise pour des raisons étrangères, ne peut être écarté.

Quelles sont les modifications d’horaires ou d’organisation du temps de travail nécessitant l’accord du salarié ?

Le contrat est modifié et nécessite un accord préalable du salarié pour appliquer le changement d’organisation dans les cas suivants :

Sur la mise en place unilatérale d’une répartition plurihebdomadaire du temps de travail dans les entreprises à feu continu, voir infra.

Les conséquences sont-elles les mêmes lorsque les modifications d’horaires ou d’organisation du temps de travail résultent de l’application d’un accord collectif ?

Le fait que ce soit un accord collectif qui soit le support de la mesure n’est pas toujours déterminant pour disqualifier une modification du contrat de travail.

S’agissant d’une organisation qui tend à répartir le temps de travail sur l’année, la Cour de cassation considérait que les systèmes d’annualisation ou de modulation du temps de travail, pourtant prévus par accord collectif, emportaient modification du contrat.

Ainsi, de manière incidente à l’occasion d’un accord de modulation irrégulier (absence de programme indicatif, de délai de prévenance), la Cour de cassation avait considéré que « le licenciement du salarié motivé par le seul refus de celui-ci d’accepter la modification de son contrat de travail résultant de la mise en œuvre de la modulation est dépourvu de cause réelle et sérieuse » (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 07-44.712).

Puis, dans un second arrêt qui a été plus remarqué, elle avait clairement indiqué que « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié », rajoutant dans le même arrêt ce dont il était résulté pour le salarié : « une modification du mode de détermination des heures supplémentaires » (Cass. soc., 28 sept. 2010, no 08-43.161).

Pour faire échec à cette jurisprudence, l’article 45 de la loi « Warsmann » no 2012-387 du 22 mars 2012 (applicable depuis le 24 mars 2012), réécrit par la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, a expressément prévu que « la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet » (C. trav., art. L. 3121-43).

En d’autres termes, la mise en place d’une organisation plurihebdomadaire du temps de travail, que ce soit celle prévue par l’article L. 3121-44 du Code du travail (voir no 353-10) ou un ancien dispositif de modulation (voir no 353-85), de JRTT dans un cadre annuel (voir no 353-90) ou de cycle (voir no 353-80), ne nécessiterait donc plus, en principe, l’accord exprès des salariés.

Tout dépend toutefois de la date d’application du dispositif aux salariés.

En effet, selon la Cour de cassation, l’article 45 de la loi « Warsmann » n’a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif. Il n’est donc applicable qu’aux décisions de mise en œuvre effectives de la modulation (ou de tout autre dispositif d’aménagement du temps de travail) prises après publication de ladite loi (Cass. soc., 25 sept. 2013, no 12-17.776 PBR : s’agissant d’un accord de modulation appliqué à partir de 2002).

En conséquence, l’article L. 3121-43 du Code du travail s’applique :

  • lorsque les accords collectifs ont été signés postérieurement au 24 mars 2012 ;
  • en cas de mise en application aux salariés, après cette même date, des dispositions d’un accord collectif conclu antérieurement à la loi.

En revanche, dès lors que l’accord a été signé et appliqué à des salariés antérieurement au 24 mars 2012 (ce qui est le plus souvent le cas pour les anciens dispositifs de modulation, de JRTT dans un cadre annuel ou pour les cycles), il y a lieu d’appliquer la jurisprudence de 2010 qui exige l’accord individuel préalable des intéressés.

Sachez-le :La Cour de cassation limite à nouveau les cas dans lesquels les dispositions des accords d’aménagement du temps de travail sont opposables aux salariés. Cela fragilise ainsi tous les accords d’aménagement du temps de travail mis en œuvre avant le 24 mars 2012, car, à défaut d’avoir donné à l’époque leur accord exprès, les salariés pourraient demander un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires et demander un rappel de salaire, à ce titre (sur la régularisation du défaut d’accord, voir no 353-85).

Ces dispositions coexistent avec celles relatives à l’accord de performance collective institué par l’ordonnance no 2017-1385 du 22 septembre 2017 (C. trav., art. L. 2254-2 et s.), voir ci-dessous.

Cet accord ne se confond pas avec l’accord d’aménagement du temps de travail prévu à l’article L. 3121-44 du Code du travail, et ce pour différentes raisons :

  • leur champ de compétences est différent. L’accord de performance collective peut porter sur d’autres thématiques que celle de la durée du travail ;
  • l’accord de performance collective est applicable tant aux salariés à temps complet qu’aux salariés à temps partiel ;
  • la cause de rupture n’est pas identique. Dans le cadre de l’accord visé à l’article L. 3121-44 du Code du travail, la mise en place de l’accord ne constitue pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet. Dès lors, le refus du salarié d’appliquer l’accord constitue une faute simple, voire grave (voir infra).

À notre sens, si le projet organisationnel de l’entreprise repose uniquement sur la mise en place d’un dispositif d’aménagement de travail, sans concerner les salariés à temps partiel, il est préférable d’opter pour un accord tel que prévu à l’article L. 3121-44 du Code du travail.

À qui sont opposables les accords organisant une répartition plurihebdomadaire du temps de travail ?

L’opposabilité des modifications d’horaires, résultant d’accords répartissant le temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, ne concerne que les salariés à temps complet. Encore faut-il que leur horaire de travail n’ait pas été contractualisé.

En ce qui concerne les salariés titulaires d’un contrat à temps partiel qui relèvent d’un accord collectif organisant la répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année, leur durée du travail et la répartition de celle-ci constituent des éléments contractuels qui ne peuvent être modifiés qu’avec leur accord exprès. La mise en œuvre d’un temps partiel annuel constitue une modification du contrat de travail comme celle du temps partiel modulé (Cass. soc., 20 févr. 2008, no 06-43.349).

Sachez-le :L’accord de performance collective prévu à l’article L. 2254-2 du Code du travail qui permet, notamment, d’aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition peut s’appliquer aux salariés à temps partiel. Dès lors, il trouve aussi à s’appliquer aux salariés à temps plein dont les horaires auraient été contractualisés.

Quelles sont les modalités d’organisations conventionnelles opposables aux salariés à temps complet ?

L’opposabilité des modifications d’horaires résultant d’accords répartissant le temps de travail sur plusieurs semaines ne concerne que la répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, soit l’annualisation du temps de travail avec attribution de JRTT, la modulation ou les cycles.

La mise en place de forfaits en jours (Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-17.593), le passage d’un travail continu à un travail discontinu, ou vice versa (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-30.033), le passage d’un horaire de quatre jours à un horaire sur cinq jours (Cass. soc., 5 juin 2001, no 98-44.781) requièrent toujours l’accord du salarié.

  • —  En ce qui concerne les organisations du temps de travail plurihebdomadaires sur quatre ou neuf semaines au plus, mise en place unilatéralement par l’employeur, voir infra.

Cela étant, l’accord de performance collective prévu à l’article L. 2254-2 du Code du travail permet, outre l’aménagement de la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, de porter également sur la rémunération du salarié, ainsi que sa mobilité géographique et professionnelle, voir supra.

Qu’en est-il lorsqu’une répartition plurihebdomadaire du temps de travail résultant d’un accord collectif entraîne par ailleurs d’autres modifications du contrat de travail ?

L’article L. 3121-43 du Code du travail ne vise, comme élément ne modifiant pas le contrat de travail, que la seule mise en place conventionnelle d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine.

Dans son arrêt du 28 septembre 2010 précité, la Cour de cassation s’était placée sur le terrain de la rémunération pour conclure à une modification du contrat de travail. La modulation avait pour effet de supprimer des heures supplémentaires, et donc un élément de la rémunération.

Si les salariés ne peuvent pas prétendre au maintien des heures supplémentaires, il n’est pas exclu que les juges soient sensibles aux situations dans lesquelles les heures supplémentaires étaient récurrentes toute l’année, ou tout du moins à certaines périodes de l’année.

Cela étant, le refus d’un salarié de voir son contrat de travail modifié en application d’un accord de performance collective prévu à l’article L. 2254-2 peut conduire à un licenciement. Il en va ainsi même lorsque cet accord ne porte pas, ou pas seulement, sur l’aménagement de la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, mais modifie (également) la rémunération du salarié, ainsi que sa mobilité géographique et professionnelle, voir supra.

À quel type de licenciement s’exposent les salariés refusant les modifications résultant de l’application d’un accord organisant une répartition plurihebdomadaire du temps de travail ?

La réponse à cette question diffère selon que la modification résulte ou non d’un accord de performance collective.

Lorsque la modification refusée par le salarié résulte d’un accord de performance collective, son refus constitue en soi la cause réelle et sérieuse (sui generis) de la rupture de son contrat de travail, laquelle est soumise à la procédure de licenciement individuel (voir ci-dessous).

Dans le cas d’un simple accord d’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail, le refus du salarié constitue une faute. Dès lors que nous ne sommes pas sur le terrain de la modification du contrat de travail, il ne peut en effet s’agir que de celui de la modification des conditions de travail. S’agit-il d’un licenciement pour faute grave ou non ?

La Cour de cassation considère que le refus ne constitue pas, à lui seul, une faute grave.

Elle a tendance à l’éluder en prenant en considération les obligations familiales impérieuses ou le respect de la vie personnelle et familiale (voir no 403-30).

Sachez-le :Sous réserve de la validité de l’accord organisant la répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, la référence à l’accord collectif dans la lettre de licenciement suffit, en principe, à caractériser la cause réelle et sérieuse (par analogie avec l’accord ARTT, Cass. soc., 15 mars 2006, no 04-40.504).

Quelles sont les modifications pouvant être imposées en matière de durée du travail aux salariés en application d’un accord de performance collective et à quelles conditions ?

L’article 3 de l’ordonnance no 2017-1385 du 22 septembre 2017 refond, dans un seul dispositif plus souple, les accords de réduction du temps de travail, de mobilité interne, de préservation et de développement de l’emploi, ainsi que de maintien dans l’emploi. Dès lors qu’il est conclu « afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi » et qu’il est conforme aux exigences légales (C. trav., art. L. 2254-2), cet accord prime sur le contrat de travail. En cas de refus du salarié, il peut être procédé, pour ce seul motif, à son licenciement.

Quel est le contenu de cet accord ?

Lorsqu’il touche à la durée du travail, l’accord de performance collective peut (C. trav., art. L. 2254-2) :

  • la réduire ou l’augmenter ;
  • l’aménager en modifiant notamment ses modalités d’organisation et de répartition ;
  • modifier, voire réduire, la rémunération ou la maintenir à son niveau initial malgré une augmentation du temps de travail, sous réserve toutefois de respecter les salaires minima hiérarchiques.

Les objectifs de l’accord doivent obligatoirement être définis dans son préambule. Par ailleurs, l’accord peut préciser (C. trav., art. L. 2254-2, II) :

  • les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le cas échéant, l’examen de la situation des salariés au terme de l’accord ;
  • les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord, les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance, fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute la durée de l’accord ;
  • les modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés ;
  • les modalités d’accompagnement des salariés, ainsi que l’abondement du CPF au-delà du montant minimal défini par décret.

Lorsque l’accord met en place, ou modifie, un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, il doit respecter les articles L. 3121-41, L. 3121-42, L. 3121-44 et L. 3121-47 du Code du travail relatifs aux accords d’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail qui eux ne sont pas supprimés (C. trav., art. L. 2254-2), voir no 353-10.

Enfin, si l’accord met en place un dispositif de forfait annuel en heures ou en jours, les dispositions légales relatives à ces modes d’organisation doivent également être respectées (C. trav., art. L. 2254-2). Attention : dans ce cas, l’employeur ne peut pas imposer ce forfait aux salariés. En effet, selon l’article L. 3121-55 du Code du travail, la conclusion d’une convention individuelle écrite est impérative.

En revanche, si l’accord de performance collective modifie ce qui a été précédemment négocié sur l’un de ces sujets, il n’y a pas lieu de respecter les dispositions relatives :

  • à la nécessite de conclure une convention individuelle de forfait par écrit (C. trav., art. L. 3121-55) ;
  • aux caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait (C. trav., art. L. 3121-64).

Dans ce cas, la modification du nombre d’heures ou de jours fixé dans leur forfait s’impose aux salariés, sans leurs consentements écrits.

Ceci étant, s’agissant des forfaits annuels en jours, il convient de conserver à l’esprit :

  • d’une part, que l’article L. 3121-60 du Code du travail dispose que l’employeur doit s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. En conséquence, si le volume de jours travaillés des conventions de forfait est augmenté par l’accord de performance collective, les partenaires sociaux devront impérativement prévoir, dans cet accord, des dispositions spécifiques, sur la gestion de la charge de travail ;
  • d’autre part, que l’article L. 3121-61 du Code du travail impose de vérifier que la rémunération versée à un salarié bénéficiant d’une convention de forfait annuel en jours n’est pas manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées. Une fois encore, l’augmentation du volume de jours travaillés des conventions de forfait, par l’accord de performance collective, doit amener les partenaires sociaux à s’interroger sur la rémunération des salariés concernés.

Contrairement aux anciens accords de préservation et de développement de l’emploi, ainsi que de maintien dans l’emploi, les mesures fixées par l’accord de performance collective peuvent selon nous être pérennes et non pas limitées dans le temps.

Quel est la durée de l’accord ?

Dans le silence de l’article L. 2254-2 du Code du travail, l’accord de performance collective peut être conclu à durée déterminée ou à durée indéterminée. Dans le premier cas, les mesures qu’il contient ont donc, selon nous, une durée d’application temporaire

Quelles sont les conditions de majorité auxquelles doit satisfaire l’accord ?

L’accord de performance collective est soumis aux conditions de validité des accords majoritaires. Il doit donc être signé par des syndicats représentant plus de 50 % des salariés ou, à défaut, être signé par des syndicats représentant plus de 30 % des salariés et approuvé par référendum à la majorité des suffrages exprimé (C. trav., art. L. 2232-12).

Quelles sont les effets de l’accord sur les contrats de travail des salariés qui les acceptent ?

À l’égard de ceux des salariés qui les acceptent, les dispositions de l’accord de performance collective se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles de leur contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail (C. trav., art. L. 2254-2, III).

Lorsque l’accord de performance collective modifie un dispositif de forfait annuel, l’acceptation de l’application de l’accord par le salarié entraine de plein droit l’application des stipulations de ce dernier, relatives au dispositif de forfait annuel. Et ce sans signature d’une nouvelle convention individuelle de forfait (voir ci-dessus).

Quelles sont les conséquences lorsqu’un salarié refuse l’application des dispositions de l’accord ?

Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord de performance collective. Il doit, pour ce faire, en avertir par écrit son employeur dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle ce dernier a informé les salariés de l’existence et le contenu de l’accord, ainsi que du droit de chacun d’eux d’accepter ou de refuser l’application à son contrat de travail de cet accord (C. trav., art. L. 2254-2, III et IV). L’information des salariés peut être effectuée par tout moyen lui conférant date certaine et précise.

Mais dans ce cas l’employeur peut procéder à son licenciement, dans un délai de deux mois suivant le refus, lequel repose sur un motif spécifique (sui generis) constituant une cause réelle et sérieuse. Ce licenciement est soumis aux modalités et conditions applicables aux licenciements pour motif personnel à savoir (C. trav., art. L. 2254-2, V) :

  • l’entretien préalable (C. trav., art. L. 1232-2 à L. 1232-5) ;
  • la notification du licenciement (C. trav., art. L. 1232-6) ;
  • l’assistance par le conseiller du salarié (C. trav., art. L. 1232-7 à L. 1232-14) ;
  • le préavis et l’indemnité compensatrice de préavis (C. trav., art. L. 1234-1 à L. 1234-8) ;
  • l’indemnité de licenciement (C. trav., art. L. 1234-9 à L. 1234-11) ;
  • la remise d’un certificat de travail (C. trav., art. L. 1234-19) et d’un reçu pour solde de tout compte (C. trav., art. L. 1234-20).

Au terme du préavis, l’employeur doit abonder le compte personnel de formation (CPF) du salarié dans des conditions qui seront définies par décret. Cet abondement est effectué sans préjudice des autres abondements prévus et n’entre pas en compte pour le plafond du nombre d’heures figurant sur le compte (C. trav., art. L. 2254-2, VI et L. 6323-1). Selon le rapport au président de la République, cet abondement serait fixé à 100 heures.

Sachez-le :En cas de mise en place d’un forfait annuel en heures ou en jours, en application d’un accord de performance collective, la conclusion d’une convention individuelle écrite reste obligatoire (voir ci-dessus). Dans ce cas, le refus du salarié ne peut donc pas justifier son licenciement contrairement aux règles applicables aux autres dispositions de l’accord de performance collective.

En revanche, si cet accord modifie un dispositif de forfait annuel en heures ou en jours préexistant, l’article L. 2254-2, II, du Code du travail n’impose pas la conclusion d’une convention individuelle écrite. Si le salarié refuse l’application de cet accord, son refus pourra alors justifier à lui seul la rupture de son contrat de travail laquelle sera soumise à la procédure du licenciement pour motif personnel.

Les modifications d’horaires résultant d’une mise en place unilatérale d’une répartition plurihebdomadaire du temps de travail dans les entreprises à feu continu sont-elles opposables aux salariés ?

Pour être opposable individuellement aux salariés, la mise en place d’une répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine, et au plus égale à l’année, doit résulter de la mise en œuvre d’un accord collectif.

De ce fait, continuent à constituer une modification du contrat de travail les mises en place de ces modes de répartition du temps de travail effectuées soit par les entreprises fonctionnant en continu dispensées de l’accord collectif en application de l’article L. 3121-46 du Code du travail.

Les modifications d’horaires résultant d’une mise en place unilatérale d’une répartition plurihebdomadaire du temps de travail limitée à quatre ou neuf semaines sont-elles opposables aux salariés ?

Selon la Cour de cassation, ce mode d’aménagement du temps de travail s’impose aux salariés concernés. Il ne constitue pas une modification de leur contrat de travail et ne nécessite donc pas leur acceptation expresse (Cass. soc., 11 mai 2016, no 15-10.025).

Peu importe que le décompte des heures supplémentaires, sur la totalité de la période, et non plus semaine par semaine, s’avère beaucoup moins favorable aux collaborateurs, en cas d’alternance entre semaines hautes et basses.

Sachez-le :On pouvait s’interroger sur la conduite à tenir en la matière. En effet, l’article L. 3121-43 du Code du travail ne vise, comme élément ne modifiant pas le contrat de travail, que la seule mise en place négociée d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine.

Il n’était donc pas inconcevable de soutenir a contrario que les modalités d’organisation du temps de travail sur quatre ou neuf semaines, avec ou sans attribution de JRTT (voir no 353-20), n’étaient pas opposables aux salariés, dans la mesure où elles ont notamment pour conséquence de modifier le mode de déclenchement des heures supplémentaires et le droit aux majorations induites (Cass. soc., 28 sept. 2010, no 08-43.161 : s’agissant d’une modulation négociée). La Haute Juridiction semblait en effet s’attacher au mode de calcul des heures supplémentaires pour conforter l’appréciation quant à la nature de la modification.

Cette question est désormais tranchée par la Cour de cassation.

Peut-on introduire une clause de variabilité d’horaires dans les contrats de travail ?

De telles clauses sont relativement inopérantes. Il en est ainsi de la clause contractuelle qui se borne à rappeler la règle de droit commun selon laquelle l’employeur peut changer l’horaire de travail selon les nécessités du service (Cass. soc., 5 juin 2001, no 98-44.782). Elle ne peut permettre à l’employeur d’imposer de passer d’un travail de 5 heures à 13 heures, à un travail de 16 heures à minuit (Cass. soc., 18 déc. 2001, no 98-46.160).

Il convient de souligner que les clauses censurées par la Cour de cassation étaient conçues en termes très généraux : « modification en raison des nécessités de service ». On peut donc concevoir qu’une clause adaptée à l’emploi du salarié et aux modes d’organisation du travail dans l’entreprise soit opposable aux salariés. Dans cette hypothèse, la mise en œuvre de la clause ne dépend que de l’organisation même arrêtée dans l’entreprise et non de la seule décision quasi discrétionnaire de l’employeur sur le fondement des nécessités de services.

Quels sont les formalités et le formalisme à respecter pour procéder à un changement des horaires ou d’organisation du temps de travail ne constituant qu’une modification des conditions de travail à une modification des horaires emportant modification du contrat ?

Aucun formalisme n’est imposé. La modification pourra résulter d’un affichage des nouveaux horaires de travail.

Il faudra néanmoins consulter au préalable le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, sans oublier le CHSCT, ou le CSE ou le conseil d’entreprise (voir no 560-10 et s.). Ces consultations sont toujours conseillées même en cas de modifications mineures, car celles-ci affectent nécessairement la marche générale de l’entreprise. L’employeur en est toutefois dispensé lorsque la modification résulte d’un accord d’entreprise (voir no 560-10).

Les nouveaux horaires devront être communiqués à l’inspection du travail, s’ils concernent une collectivité de travail et non des individus isolés.

Outre la modification des horaires affichés, il est possible également de les remettre en main propre, sachant qu’en pareil cas l’employeur se gardera bien de solliciter l’accord du salarié sur les nouveaux horaires, sauf à se voir opposer une contractualisation des horaires (voir, par analogie, Cass. soc., 12 juill. 1999, no 97-41.738).

Il convient de veiller au respect des éventuelles garanties prévues par les dispositions conventionnelles applicables, lesquelles peuvent notamment imposer le respect d’un délai de prévenance.

Quoi qu’il en soit, il est toujours conseillé d’indiquer clairement :

  • la date à laquelle ces nouveaux horaires s’appliqueront ;
  • la nouvelle répartition des horaires au sein de la journée ou de la semaine (travail plus tôt ou plus tard dans la journée, travail pendant le déjeuner, répartition des pauses, horaires différenciés selon les jours de la semaine, etc.) ;
  • les motifs justifiant la décision de l’entreprise ;
  • que cette modification s’impose au salarié.

Quelle est la procédure à respecter en cas de changement des horaires ou d’organisation du temps de travail entraînant une modification des contrats de travail ?

Il convient de procéder de manière identique aux autres modifications (voir supra) en ce qui concerne les consultations des IRP (voir no 560-10 et s.), l’information de l’inspection du travail et l’affichage des horaires modifiés.

En ce qui concerne le salarié, son accord étant nécessaire, il ne peut résulter (sous réserve des dispositions applicables aux accords de performance collective ou des accords d’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail (voir ci-dessus) que d’une manifestation claire et non équivoque de sa part. Il ne peut résulter de la seule apposition d’une signature du salarié sur un relevé d’horaires établi par l’employeur (Cass. soc., 16 févr. 1999, no 96-45.594). En pratique, et sauf accord collectif opposable, il sera soumis au salarié un avenant à son contrat de travail

Sachez-le :Pour que l’employeur puisse se prévaloir de l’acceptation par le salarié de la modification qui lui a été proposée, encore faut-il que celle-ci soit suffisamment claire et précise pour que l’intéressé donne sa réponse en toute connaissance de cause.

Afin d’obtenir plus facilement l’accord du salarié sur la modification proposée, l’employeur peut proposer des garanties ou avantages compensant, par exemple, les nouvelles sujétions imposées par ces nouveaux horaires.

On peut, suivant les cas, imaginer que l’employeur propose une majoration de salaire, une contrepartie sous forme de repos, des interruptions d’un jour au milieu de la semaine ou du cycle, etc.

Dans le cas de nouveaux horaires imposant une prise de poste très tôt le matin ou un débauchage tard le soir, dans la nuit…, l’employeur peut proposer la prise en charge, temporaire ou non, des frais supplémentaires de déplacement, un prêt pour l’achat d’un véhicule ou encore organiser un ramassage des salariés concernés.

Faut-il, s’il y a lieu, respecter les dispositions relatives aux modifications du contrat pour motif économique ?

Tout dépend des motifs qui sont à l’origine de la modification. S’ils tiennent à la personne du salarié (exemple : changement de service ou d’équipe entraînant changement d’horaires rendu nécessaire en raison de problèmes d’organisation), il ne s’agit pas d’une modification pour motif économique. En pareil cas, l’accord exprès du salarié est requis. Il se manifeste par la signature d’un avenant au contrat de travail. Le délai de réflexion d’un mois prévu à l’article L. 1222-6 du Code du travail ne s’applique pas. Un délai raisonnable doit toutefois être respecté. Quinze jours sont à notre avis un minimum, dès lors que nous sommes sur le terrain de la modification du contrat. Il convient de vérifier également les garanties conventionnelles éventuellement applicables.

Par sécurité, il convient selon nous d’appliquer la même démarche lorsque les motifs à l’origine de la modification correspondent à un besoin de l’entreprise, sans pour autant que celle-ci soit confrontée à des difficultés économiques réelles ou à venir. Un doute subsiste quant à l’opposabilité de la procédure prévue à l’article L. 1222-6 du Code du travail.

Cette dernière peut être respectée dans les autres cas (sous réserve des dispositions applicables aux accords de performance collective ou des accords d’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail (voir ci-dessus).

L’employeur doit, dans ce cas, informer le salarié de son projet de modification d’horaire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre recommandée électronique et lui indiquer qu’il dispose d’un mois à compter de la réception de cette lettre pour faire connaître son refus. À défaut de réponse dans ce délai, le salarié est réputé accepter la proposition.

  • —  Sur le régime du licenciement des salariés refusant l’application des dispositions des accords de performance collective ou des accords d’aménagement plurihebdomadaire du temps de travail, voir ci-dessus.