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360-55 Comment le forfait annuel en jours fonctionne-t-il ?

Le Lamy temps de travail
Partie 3 –
Optimiser, organiser et gérer
Thème 360 –
Forfaits

360-55 Comment le forfait annuel en jours fonctionne-t-il ?

Combien de jours peut prévoir le forfait ?

L’article L. 3121-64 du Code du travail renvoie à la convention ou à un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, à une convention collective ou un accord de branche (voir no 360-50) le soin de fixer le nombre de jours travaillés compris dans le forfait.

Sachez-le :Si l’accord collectif mettant en place les forfaits annuels en jours ne fixe pas leur durée, l’ensemble de ses dispositions conventionnelles sont, selon nous, inopposables aux collaborateurs concernés ainsi que, par ricochet, leur convention individuelle.

En revanche, bien que la Cour de cassation ne l’ait pas admis s’agissant de la convention individuelle (Cass. soc., 12 mars 2014, no 12-29-141 ; voir ci-dessous), il semble que l’accord collectif relatif au forfait annuel en jours puisse seulement fixer un plafond ou une fourchette, car celui-ci a vocation à encadrer le forfait et non pas à imposer une durée fixe intangible pour tous.

Les dispositions de la convention collective de branche n’ayant qu’un caractère subsidiaire, il est possible de fixer par accord d’entreprise un nombre de jours supérieur à celui fixé par la convention collective de branche (L. no 2016-1088, 8 août 2016 art. 8, XIV).

Le volume du forfait ne doit pas dépasser 218 jours travaillés par an (C. trav., art. L. 3121-64), journée de solidarité comprise (voir no 450). Rappelons que les articles L. 433-1 et L. 431-3 du Code de l’action sociale et des familles prévoient, pour une certaine catégorie de salariés, un forfait annuel de 258 jours (voir no 360-50).

Sachez-le :Les durées fixées par les accords conclus avant l’entrée en vigueur de la loi no 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la journée de solidarité ont été automatiquement majorés de un jour par cette loi.

Rien n’interdit d’appliquer un nombre inférieur à celui prévu par l’accord collectif (voir infra).

  • Sur les possibilités de dépassement individuel et ponctuel du forfait, voir infra.

Sachez-le :La durée annuelle fixée par l’accord et la limite légale de 218 jours ne concernent, selon nous, que les salariés bénéficiant d’un droit intégral à congés payés au cours de l’année considérée. La durée annuelle peut donc être ajustée à la hausse pour les salariés pour lesquels ce n’est pas le cas (voir infra).

Enfin, il convient de prendre en compte les jours de congé d’ancienneté conventionnels. Ceux-ci doivent être pris en compte pour la détermination du nombre de jours travaillés sur la base duquel est fixé le plafond propre à chaque convention de forfait (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-18.762).

Sur quelle période de référence s’applique-t-il ?

Comme pour le forfait annuel en heures (voir no 360-30), la période annuelle de référence doit être fixée par l’accord collectif autorisant la conclusion de convention de forfait annuel en jours (C. trav., art. L. 3121-64).

Sachez-le :Avant la loi du 8 août 2016, ce point n’avait pas à être obligatoirement abordé dans l’accord portant sur les forfaits annuels en jours.

Les accords conclus avant la publication de cette loi, et qui sont muets sur ce point, continuent néanmoins à produire effet et peuvent toujours servir de support à la conclusion de conventions individuelles de forfait annuel en jours (L. no 2016-1088, 8 août 2016, art. 12, II).

En revanche, un doute subsiste s’agissant des accords conclus après la promulgation de la loi précitée. L’absence d’une telle précision ne devrait pas, selon nous, entrainer leur nullité, ni celle des conventions conclues avant leur mise en conformité. Il ne s’agit pas en effet d’une garantie préservant la santé et la sécurité des salariés. À défaut de précision conventionnelle contraire, la période de référence semble correspondre, dans ce cas, à l’année civile.

Les partenaires sociaux ont toute latitude pour la définir pour autant qu’il s’agisse d’une période quelconque de 12 mois consécutifs et invariables (C. trav., art. L. 3121-64). Rien n’interdit donc, par exemple, de retenir l’exercice comptable ou la période d’acquisition ou de prise des congés payés, ce qui peut faciliter la gestion du décompte des jours travaillés.

Sachez-le :Peu importe que la branche interdise à l’accord d’entreprise de déroger aux dispositions spécifiques qu’elle a fixées. L’article L. 3121-64 du Code du travail instaure en effet, dans ce domaine, une primauté du premier sur les secondes. Celui-ci peut donc prévoir une période de référence différente.

Il ne semble pas possible de fixer des périodes de référence différentes d’un salarié à l’autre.

Faut-il réduire la durée du travail ?

L’adoption du forfait annuel en jours n’est plus subordonnée à une réduction obligatoire de la durée du travail pratiquée par les salariés intéressés, comme l’imposait l’ancien article L. 212-15-3 du Code du travail (voir no 360-50).

Peut-on signer des forfaits inférieurs à la durée fixée par l’accord collectif ?

Selon l’article L. 3121-64 du Code du travail, l’accord collectif autorisant les forfaits en jours doit fixer le nombre de jours travaillés. Malgré la rédaction ambiguë de ce texte, il s’agit d’un plafond et non pas d’une durée impérative.

Il est donc possible de prévoir un nombre de jours de travail inférieur, car il s’agit d’une mesure plus favorable.

La Cour de cassation l’a admis implicitement tout en jugeant que ce forfait réduit n’était du temps partiel (Cass. soc., 27 mars 2019, no 16-23.800).

Était en cause, dans cette affaire, un consultant dont le contrat de travail incluait un forfait annuel de 131 jours tout en précisant qu’il s’agissait de temps partiel.

Licencié pour faute grave, l’intéressé avait demandé la requalification de son contrat en temps plein. Il se référait pour ce faire à l’article L. 3123-14 ancien Code du travail, dans sa version alors en vigueur, selon lequel tout contrat à temps partiel doit impérativement mentionner la répartition du temps de travail sur la semaine ou l’année.

Jugeant qu’un forfait réduit en jours était incompatible avec le statut de salarié à temps partiel, la Cour d’appel de Nîmes avait rejeté cette demande.

La Cour de cassation confirme cette décision : « Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année dont le nombre est inférieure à 218 jours ne peuvent être considérés comme salariés à temps partiel. »

Même si les Hauts magistrats ne le précisent pas, cette incompatibilité rend inopposable les dispositions contractuelles en disposant autrement.

Cette décision est en parfaite cohérence avec le mécanisme du forfait en jours. Celui-ci suppose en effet une réelle autonomie du collaborateur concerné dans la gestion de son emploi du temps. Or, celle-ci ne fait pas vraiment bon ménage avec les contraintes imposées par la législation du travail à temps partiel, s’agissant notamment de la répartition des horaires de travail.

Sachez-le :L’incompatibilité du forfait réduit avec le statut de salarié à temps partiel devrait conduire non seulement à exclure les dispositions légales relatives à la requalification en temps plein, mais également toutes les autres.

On songe notamment au décompte des salariés concernés dans l’effectif, à la priorité pour l’attribution d’un emploi à temps plein, à la prise en compte « prorata temporis » des périodes à temps complet, pour le calcul des indemnités de rupture, etc.

Cette exclusion semble s’appliquer également lorsque le forfait est annulé. Ce que la Cour d’appel de Nîmes avait du reste décidé. La Cour de cassation n’aborde pas cette question, du moins explicitement, mais elle semble l’entériner. Autrement dit, si son forfait réduit est annulé, le collaborateur concerné ne peut revendiquer que l’application des règles de droit commun de la durée du travail.

Au vu des décisions précitées, la stratégie consistant à revendiquer alors un statut théorique de salarié à temps partiel, pour dans la foulée obtenir la requalification en temps plein, semble voué à l’échec. L’intéressé devrait plutôt, selon nous, être considéré comme un salarié à temps non complet et chacune des heures de travail qu’il a effectuées, rémunérées en respectant les minimas légaux et conventionnels.

La convention individuelle de forfait peut-elle fixer une fourchette annuelle de jours travaillés ?

La convention individuelle de forfait en jours ne peut pas fixer une fourchette annuelle de nombre de jours travaillés. Ce chiffre doit être précisément déterminé et rester intangible.

À défaut, la convention individuelle de forfait en jours est illicite et s’expose à une annulation judiciaire (Cass. soc., 12 mars 2014, no 12-29.141).

Dans cette affaire, le nombre de jours était compris dans une fourchette de 215 à 218 jours pour tenir compte des variables du calendrier (année bissextile ou non, nombre variable annuel de dimanches et de jours fériés tombant un jour ouvré). Malgré le caractère infime de la marge d’incertitude, et contrairement à la cour d’appel, la Cour de cassation a jugé que cette clause n’était pas conforme à l’article L. 3121-45 du Code du travail alors en vigueur. Dans le même sens, il a été jugé que la convention de forfait prévoyant un nombre de jours travaillés dans une limite maximale de 218 jours par an n’était pas licite (Cass. soc., 16 mars 2016, no 14-28.295).

Sachez-le :Elle ne le serait pas plus, selon nous, sous l’empire des dispositions légales actuelles.

Peut-on imposer une présence pendant certaines plages horaires ?

L’autonomie est tout d’abord une condition de validité de la convention de forfait en jours. Son défaut suffit à condamner la convention de forfait et à permettre au salarié de revenir à un décompte horaire de son temps de travail (voir no 360-50).

L’employeur ne peut pas sanctionner l’intéressé parce qu’il est arrivé ou parti en dehors des plages horaires fixées pour le reste du personnel.

Mais il peut :

  • se plaindre de l’absence à une réunion, alors que le salarié ne pouvait ignorer que sa présence était nécessaire à l’accomplissement de sa mission ;
  • le sanctionner si, par sa mauvaise organisation ou pour ne pas avoir « tiré à temps la sonnette d’alarme », il n’a pas réalisé sa mission.

C’est désormais la mission et la conscience professionnelle mise à l’accomplir qui doit guider la direction dans son appréciation de la prestation du salarié et non pas l’observation de consignes précises relatives à la présence sur le lieu de travail.

Comment se décompte chaque jour travaillé ?

La loi est silencieuse, s’agissant du nombre minimum quotidien d’heures travaillées. Le collaborateur concerné est donc réputé avoir accompli une journée de travail (ou demi-journée) quel que soit le temps qu’il a réellement consacré à son activité professionnelle. En caricaturant, on pourrait considérer que quelques minutes suffisent.

S’il semble difficile d’exclure du décompte de la durée du travail, même par voie conventionnelle, un temps inférieur à un certain seuil, il ne semble pas interdit aux partenaires sociaux d’imposer aux salariés relevant d’un forfait en jours un nombre d’heures journalières minimales. Le non-respect de cette disposition, sans pour autant neutraliser la journée concernée du décompte des jours travaillés dans l’année, exposerait néanmoins le salarié fautif à des sanctions disciplinaires. Néanmoins, cette restriction à l’autonomie présente le grave inconvénient de rétablir la nécessité d’un contrôle des heures… Par ailleurs, il y a fort à parier que, dans ce cas, les partenaires sociaux exigeront, en contrepartie, un nombre maximal d’heures de telle sorte qu’assorti d’un plancher et d’un plafond, le calcul en jours perd beaucoup de son intérêt…

L’entreprise doit résoudre l’équation suivante : d’un côté, le calcul en jours ne se justifie que parce que le collaborateur jouit d’une réelle autonomie dans l’organisation de son temps de travail ; de l’autre, il n’en reste pas moins un salarié donc, par nature, une personne soumise à un lien de subordination juridique.

Il faut donc beaucoup de doigté pour trouver la juste mesure de ce que peut revendiquer l’entreprise.

Reste ensuite à définir le cadre d’appréciation de la journée de travail. A défaut de précision légale, il semble qu’il s’agisse de la journée civile qui débute à 0 heure et se termine à 24 heures.

Rien n’interdit par ailleurs aux partenaires sociaux de substituer à la journée civile un cadre d’appréciation par période de 24 heures. Ce qui éviterait d’avoir à décompter, comme équivalent à deux jours de travail, toute période de travail à cheval sur deux journées civiles.

Certains accords collectifs ont prévu une durée maximale de la journée de travail. Ce régime mixte impose un décompte précis de la durée du travail. Pour éviter toute confusion, il appartient aux partenaires sociaux de préciser dans l’accord collectif que le décompte en heures est uniquement destiné à garantir une limitation de la durée du travail. Il est préférable de préciser le régime applicable à ces heures : régime légal (majoration des dépassements, repos compensateurs, etc.) ou autre (prévu dans ce cas par l’accord lui-même). Si cette pratique peut paraître heurter le principe même d’un décompte en jours, elle permet de répondre à la critique du Comité européen des droits sociaux (voir en dernier lieu : CEDS, 23 juin 2010) selon lequel notre législation, qui n’impose qu’un repos quotidien de 11 heures et un repos hebdomadaire de 35 heures, permet de travailler 78 heures par semaine, durée qui ne peut être qualifiée de raisonnable au sens de l’article 2, § 1 de la Charte sociale européenne de 1961 révisée en 1996 (voir no 360-50). Si la Cour de cassation a considéré que les accords collectifs devaient comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, elle ne considère pas que les durées maximales de 10 heures quotidiennes et 48 heures s’appliquent et n’en a donc pas fait une condition de validité des forfaits en jours (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107). Pour garantir une limitation de la durée du travail et sans entrer dans un décompte horaire du temps de travail, l’accord peut selon nous prévoir, outre le respect des dispositions sur le repos hebdomadaire légal, une limitation du nombre de jours travaillés par mois.

En ce qui concerne le décompte des jours de travail, la meilleure solution semble consister à laisser à chaque salarié concerné toute latitude pour déclarer le nombre de jours effectivement travaillés selon une périodicité fixée par l’accord (par exemple : bordereaux hebdomadaires ou mensuels). Il est judicieux de leur laisser le choix de l’équation qui leur semble la plus raisonnable entre les temps de travail et les temps de repos pour déterminer un résultat exprimé en jours (exemple : une visite le lundi après-midi chez le concessionnaire automobile est compensée par trois heures passées le samedi à relire un dossier à la maison, le lundi compte pour une journée de travail).

L’accord peut prévoir que si des litiges devaient survenir ils seront portés devant les représentants du personnel et/ou la commission de suivi.

  • Sur la preuve des jours de travail effectués, voir no 150-35.

Comment assurer le suivi de l’amplitude de la journée de travail et des repos ?

Afin d’éviter que l’unité de mesure en jours ne se traduise par des journées et des semaines de travail interminables, les salariés en forfait en jours sont soumis à la réglementation relative au repos quotidien légal (11 heures consécutives, sauf dérogations) et hebdomadaire (35 heures consécutives). Il en résulte que, sauf dérogation, leur journée de travail ne peut excéder 13 heures (24 heures – 11 heures de repos). L’amplitude comme le repos sont décomptés en heures.

Cependant, le Code du travail n’impose plus, comme c’était le cas auparavant (ancien art. L. 3121-45) que l’accord collectif autorisant le recours au forfait annuel en jours fixe les modalités de suivi de l’amplitude des journées d’activité.

En revanche, depuis l’entrée en vigueur de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, l’accord collectif relatif au forfait en jours doit fixer les modalités de suivi régulier de la charge de travail des collaborateurs concernés et de leur droit à déconnexion (C. trav., art. L. 3121-64 ; C. trav., art. L. 3121-65). À défaut, l’employeur peut « régulariser » unilatéralement à cette omission.

Quoi qu’il en soit, il n’en reste pas moins que c’est, en dernier lieu, l’employeur qui est responsable en cas d’infraction à ces règles et que le suivi de l’amplitude des journées d’activités participe à la protection de la santé et de la sécurité du salarié. Le rôle de la hiérarchie dans ce suivi comme celui de la charge de travail est primordial.

La solution la plus fréquemment appliquée consiste à insérer dans les contrats de travail une disposition par laquelle le salarié s’engage à s’organiser de telle sorte que ces repos soient respectés. L’idéal serait bien entendu que tout manquement constaté donne lieu à un rappel à l’ordre des contrevenants. Une autre solution consiste à fermer l’entreprise. C’est ce que prévoyait l’accord conclu chez Usine Nouvelle :

« Parallèlement, il est rappelé que les risques de dépassement de la durée maximale journalière légale du travail effectif (10 heures) seront limités par des horaires d’ouverture et de fermeture limitant l’amplitude journalière à 11 heures 30 maximum, sachant qu’1 heure 30 est la période généralement ouverte à la prise du déjeuner » (Acc. Usine Nouvelle, 16 févr. 2000).

L’entretien annuel, qui était prévu par l’ancien article L. 3121-46 du Code du travail et qui n’est désormais maintenu que dans le cadre des dispositions supplétives permettant de sauver le forfait (C. trav., art. L. 3121-65), participe au dispositif permettant de garantir une durée du travail raisonnable. La Cour de cassation a toutefois considéré que des dispositions conventionnelles qui se limitent à prévoir, s’agissant de l’amplitude et de la charge de travail, un entretien annuel entre le salarié et son supérieur hiérarchique, et un examen trimestriel par la direction des informations communiquées sur ces points par la hiérarchie, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer « une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » (Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.540).

La Cour de cassation a considéré que ces dispositions conventionnelles étaient illicites et que les forfaits en jours qui en résultaient étaient privés d’effet.

La même solution a été appliquée à un forfait en jours mis en œuvre dans le cadre d’un accord d’entreprise conclu en application de la convention collective des bureaux d’études techniques (Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-28.398). Celle-ci n’imposait qu’un « suivi spécifique au moins deux fois par an ».

Sachez-le :Ces décisions s’inscrivent dans le prolongement des arrêts du 29 juin 2011 et du 31 janvier 2012 (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107 ; Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-19.807).

Alors qu’elle avait, dans le second arrêt, sanctionné le recours à de simples formules générales, la Cour de cassation se prononce, cette fois-ci, sur la pertinence des dispositifs de contrôle mis en place.

Ces décisions précisent, sur ce point, sa jurisprudence du 29 juin 2011 (arrêt précité).

Celle-ci avait validé les dispositions de l’accord du 28 juillet 1998 portant sur l’organisation du travail dans la métallurgie, lesquelles prévoyaient, d’une part, un entretien annuel et, d’autre part, que le supérieur hiérarchique devait assurer un suivi régulier de l’organisation du travail du salarié et de sa charge de travail. Ce qui semble, a posteriori, avoir été déterminant.

Au vu des décisions du 26 septembre 2012 et du 24 avril 2013 (arrêts précités), ce suivi régulier n’est pas assuré par un examen trimestriel, par la direction, d’informations transmises par le management, et encore moins par un suivi effectué seulement 2 fois par an. Un contrôle effectif et plus fréquent, mensuel voire hebdomadaire, semble donc s’imposer afin d’être plus près de la réalité. Par ailleurs, il ne faut pas, selon nous, se contenter d’analyser ce qu’il s’est passé, mais prendre immédiatement des actions concrètes pour faire cesser les débordements constatés.

La Cour de cassation semble avoir amorcé un assouplissement de sa jurisprudence, en septembre 2016 (Cass. soc., 8 sept. 2016, no 14-26.256) et en juin 2017 (Cass. soc., 22 juin 2017, no 16-11.762).

  • Sur ces évolutions jurisprudentielles et sur les garanties à prévoir dans l’accord collectif servant de support au forfait en jours, voir no 360-50.

Les salariés en forfait en jours bénéficient-ils d’un temps de pause minimal ?

À la question : « La réglementation des pauses s’applique-t-elle aux salariés relevant du forfait en jours ? Dans l’affirmative, selon quelles modalités ? », Jacques Barthélémy et Hubert Rose apportent les deux points de vue suivants (extrait de « L’arrêt Blue Green en débat », Semaine sociale Lamy, no 1327, 5 nov. 2007) :

Jacques Barthélémy : La création de temps minima de pause (C. trav., art. L. 3121-16) et de repos (C. trav., art. L. 3131-1) a contribué à la transposition de la directive de 1993. Leur champ ne peut être plus étroit que celui émanant du droit communautaire. Au demeurant, ne sont exclues par l’article L. 3121-62 du Code du travail que la durée maximale moyenne de travail sur 12 semaines consécutives et la durée maximale journalière de travail. Devient dès lors superfétatoire la mention selon laquelle s’appliquent l’article L. 3131-1 du Code du travail (c’est-à-dire le temps de repos minimal de 11 heures entre 2 jours de travail), la durée maximale de 6 jours de travail par semaine (C. trav., art. L. 3132-1) et la durée maximale du repos hebdomadaire de 35 heures (C. trav., art. L. 3132-2). On ne saurait pour les mêmes raisons tirer du silence de la loi que le temps de pause maximale de 20 minutes (C. trav., art. L. 3121-16), lequel est aussi prévu par la directive de 1993, ne s’applique pas. Tout au plus, du fait de la liberté dans l’organisation du temps de travail, conséquence du degré élevé d’autonomie, l’octroi d’un tel avantage suppose un décompte journalier des heures qui ne peut être imposé à un cadre soumis au forfait en jours.

Il est un autre argument militant dans le même sens : c’est la fonction protectrice de la santé et de la sécurité poursuivie par la directive de 1993. Il convient de rappeler que si l’employeur est tenu à une obligation générale de sécurité de résultat, le salarié est aussi soumis à des exigences en matière de prévention. Du fait du degré élevé d’autonomie autorisant le recours au forfait en jours et de la liberté qui en résulte en termes d’organisation des temps de travail, la pause est non seulement un droit, mais aussi une obligation dont les modalités sont ici nécessairement laissées à l’initiative du cadre concerné.

Hubert Rose : La réponse à cette question est clairement négative : les salariés concernés ne sont pas soumis aux durées maximales de la durée du travail, comme aux autres dispositions reposant sur un calcul en heures de la durée du travail (Circ. min., 3 mars 2000). Cette restriction exclut nécessairement pour eux l’application de la réglementation des pauses. Cette exclusion sur le fond est logique dès lors que le temps de pause fait référence à un « étalon-horaire » et que, par définition, le forfait en jours retient – s’agissant de la mesure du temps de travail – un étalon en jours.

Par ailleurs, cette interprétation ne nous paraît pas incompatible avec les dispositions de la directive du 4 novembre 2003. En effet, son article 17 laisse aux États membres la faculté de déroger aux règles relatives aux temps de pause pour les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, dès lors qu’il s’agit « de cadres dirigeants ou d’autres personnes ayant un pouvoir de décision autonome » et que les règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire leur sont applicables.

Comment organiser le suivi de la charge de travail ?

C’est le point clé du dispositif rappelé par la Cour de cassation (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107 ; Cass. soc., 26 sept. 2012, no 11-14.540 ; Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-28.398 ; Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-11.940 ; voir supra). Voir aussi no 360-50 : « Quelle est, à ce jour, la position de la Cour de cassation ? ».

Le législateur lui a emboité le pas. Depuis l’entrée en vigueur de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, l’accord collectif relatif au forfait en jours doit impérativement fixer les modalités selon lesquelles (C. trav., art. L. 3121-64) :

  • « l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié […] ;
  • « l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise […]
  • « le salarié peut exercer son droit à la déconnexion […] ».

En l’absence de telles dispositions conventionnelles, l’employeur doit (C. trav., art. L. 3121-65) :

  • établir « un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié » ;
  • s’assurer « que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires » ;
  • organiser « une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération ».

    Sachez-le. – Les dossiers d’évaluation issus des entretiens annuels doivent donc établir que ces échanges ont bien eu lieu avec le management ;

  • définir « les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion » et les communiquer « par tout moyen aux salariés concernés […] ».

Sachez-le :Le législateur a ainsi rétabli sous une forme plus élaborée, et en les complétant, les dispositions qui figuraient, avant la loi no 2008-789 du 20 août 2008, dans l’ancien article L. 3121-45 du Code du travail

Il faut donc notamment s’assurer, à intervalles réguliers, que la charge de travail a été évaluée de telle sorte que non seulement le forfait ne soit pas impossible à respecter, mais également que le salarié bénéficie bien de ses repos quotidien et hebdomadaire et que sa durée du travail est raisonnable.

Il est clair, en effet, que, puisque les tribunaux ne peuvent pas se fonder sur un nombre d’heures accomplies (en dehors de la vérification de la plage journalière minimale de repos), ils seront particulièrement vigilants sur la question du volume de travail à accomplir.

Si l’évaluation de la charge de travail est un préalable à la mise en place d’un forfait en jours, elle n’est pas suffisante. Il convient d’en suivre l’évolution pour adopter d’éventuels correctifs et prendre en compte les événements imprévus (abandon d’un projet en cours d’année, nouvelle organisation, lancement d’un nouveau produit).

Ces modalités de contrôle peuvent prendre la forme, en les combinant :

  • d’un relevé déclaratif mensuel co-signé par le salarié et son supérieur hiérarchique direct, validé par le service des ressources humaines (Cass. soc., 8 sept. 2016, no 14-26.256 ; Cass. soc., 22 juin 2017, no 16-11.762), sur lequel le salarié fait apparaître les journées et demi-journées travaillées, ainsi que la position et la qualification des jours de repos ;
  • d’un suivi régulier par le supérieur hiérarchique de l’organisation du travail et de la charge du travail (Cass. soc., 22 juin 2017 précité);
  • d’entretiens périodiques systématiques, au moins une fois par an (Cass. soc., 22 juin 2017, précité) ;
  • d’un dispositif d’alerte de la hiérarchie en cas de difficulté, avec possibilité de demande d’entretien auprès du service de ressources humaines (Cass. soc., 8 sept. 2016, préc.).

Attention, si la Cour de cassation a considéré dans un premier temps que la non-mise en œuvre des modalités de suivi prévues ne suffit pas à rendre illicite et dépourvue d’effet la convention de forfait conclue (Cass. soc., 13 janv. 2010, no 08-43.201 ; Cass. soc., 7 déc. 2010, no 09-40.750), elle considère désormais que ces mesures étant nécessaires pour garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié, leur non-respect a pour conséquence de priver d’effet la convention de forfait (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107 ; Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-11.940 ; Cass. soc., 22 juin 2016, no 14-15.171 ; Cass. Soc. 19 déc. 2018, no 17-18.725). Celle-ci est donc inopposable aux salariés pendant toute la période où l’entreprise ne se conforme pas aux prescriptions de l’accord collectif ou de la loi. Mais elle peut reprendre effet pour l’avenir, une fois la situation régularisée. C’est également la solution retenue par l’article 12, I et III, de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, lequel permet la poursuite de l’exécution des conventions individuelles signées en application d’un accord non-conforme, conclu avant l’entrée en vigueur de la loi précitée, sous réserve toutefois que celui-ci ait été révisé ou régularisé.

Il en résulte que, pour la période antérieure concernée, le salarié peut alors réclamer le paiement des heures supplémentaires (Cass. soc., 29 juin 2011 , Cass. soc. 19 déc. 2018, précités), et une indemnisation spécifique pour dissimulation d’heures (Cass. soc., 19 févr. 2014, no 12-22.174 et no 12-28.170), ou obtenir des dommages-intérêts, voire prendre acte de la rupture de son contrat de travail au tort de son employeur (Cass. soc., 26 sept. 2012, précité).

Sachez-le :Pour la petite histoire, dans l’affaire du 26 septembre 2012, le salarié demandait une indemnité pour non-respect du forfait en jours, et non un rappel d’heures supplémentaires. Il revendiquait par ailleurs la requalification de son départ volontaire en retraite en prise d’acte de la rupture de son contrat imputable à l’entreprise.

Il avait été débouté par la Cour d’appel de Lyon.

Celle-ci avait considéré que le très gros volume d’heures que ce directeur comptable avait effectuées, y compris certains week-ends et jours fériés, était principalement la conséquence de son addiction au travail.

La Cour de cassation balaye cette argumentation pour le moins surprenante et qu’elle n’examine pas. Elle relève d’office un autre moyen, en s’attachant exclusivement à la vérification de la validité du forfait en jours qui était appliqué.

Dans le prolongement de sa jurisprudence, la Cour de cassation a confirmé sa position dans un arrêt du 10 octobre 2018 (Cass. soc., 10 oct. 2018, no 17-10.248). Dans cette affaire, une salariée avait engagé une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail estimant que ses tâches la conduisaient à travailler de manière excessive dans le cadre d’un forfait annuel de 258 jours prévu par l’article L. 433-1 du Code de l’action sociale et des familles, ce qui avait conduit à une dégradation de son état de santé. Alors que l’employeur avait connaissance de cette situation, aucun suivi ou action corrective n’a été mis en place. La Haute juridiction en a conclu que l’intéressée était soumise à une durée de travail déraisonnable et que l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité justifiant ainsi la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs.

Au regard de cette décision, il est sans doute possible de considérer que les documents de contrôle de la charge de travail, prévus par l’article L. 3121-65 du Code du travail en cas d’accord collectif à l’origine du forfait incomplet sur certains thèmes, pourraient participer, s’ils ne sont pas mis en place, à la caractérisation d’une carence fautive de l’employeur.

Quels documents de contrôle établir ?

L’article D. 3171-10 du Code du travail précise que le décompte devait être effectué, chaque année, en récapitulant le nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié concerné.

Par ailleurs, à défaut de dispositions conventionnelles fixant notamment les modalités de suivi de la charge de travail des collaborateurs en forfait en jours, l’employeur doit établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées (C. trav., art. L. 3121-65).

Quelles sont les sanctions encourues en cas de surcharge de travail ?

Une surcharge récurrente de travail peut caractériser une utilisation abusive du forfait en jours, qui est sanctionnée comme telle (voir ci-dessous).

Comment recalculer le forfait annuel en jours en cas d’année incomplète ou de droit à congés payés insuffisants ?

Cette question est susceptible de se poser dans différents cas, au demeurant très fréquents dans les entreprises. L’accord collectif relatif au forfait en jours doit l’aborder, du moins en ce qui concerne les incidences sur la rémunération du salarié de son arrivé ou de son départ en cours d’exercice (C. trav., art. L. 3121-64).

Sachez-le :Cette disposition est un copier-coller de ce que prévoit l’article L. 3121-44 pour les aménagements plurihebdomadaires du temps de travail (voir no 353-10).

Avant la loi du 8 août 2016, ce point n’avait pas à être obligatoirement abordé dans l’accord portant sur les forfaits annuels en jours.

Les accords conclus avant la publication de cette loi, et qui sont muets sur ce point, continuent néanmoins à produire effet et peuvent toujours servir de support à la conclusion de conventions individuelles de forfait annuel en jours (L. no 2016-1088, 8 août 2016, art. 12, II).

Comme pour la mention de la période de référence du forfait, l’absence de telles dispositions, dans les accords conclus après la promulgation de la loi précitée, ne devrait pas, selon nous, entrainer leur nullité, ni celle des conventions conclues avant leur mise en conformité. Il ne s’agit pas, là non plus, d’une garantie préservant la santé et la sécurité des salariés.

Comment recalculer le nombre de jours de travail équivalent à un temps complet lorsqu’un collaborateur entre en cours d’année ou, étant entré après le 1er juin de l’année précédente, ne dispose pas d’un droit intégral à congés payés pour l’année civile suivante. La même question peut par ailleurs se poser lorsque l’intéressé est absent en cours d’année.

L’article L. 3121-64 du Code du travail fixe à 218 (en tenant compte de la journée de solidarité ; voir no 450) le nombre de jours maximal habituel de travail pour une année civile complète de travail. Ce chiffre tient compte d’un droit intégral à congés payés.

Une première démarche consiste à considérer que ce forfait correspond en fait à 10 jours de repos supplémentaires. Sur la base de 365 jours calendaires, et déduction faite de 104 jours de repos hebdomadaire, de 25 jours ouvrés de congés payés et de 8 jours fériés chômés coïncidant avec des jours consacrés au travail, le forfait est en effet de 228 jours, soit un différentiel de 10 jours par rapport à 218.

En cas d’entrée en cours d’année, ce raisonnement conduit donc à refaire le calcul précédent, mais en tenant compte des droits réels à congés payés pour l’année en cours.

EXEMPLE :

Selon cette méthode, le collaborateur entré le 1er juillet 2016 doit à l’entreprise 123 jours de travail [184 jours calendaires (du 1er juillet au 31 décembre 2016) – 52 jours de repos hebdomadaire (26 week-ends × 2) – 4 jours fériés tombant en pleine semaine (14 juillet, 15 août, 1er novembre et 11 novembre) – 5 jours de repos (10 jours de repos × 184/365)] et non pas 109 jours de travail (218 / 2), ce qui conduirait indirectement à faire bénéficier l’intéressé d’un droit à congés pour l’année en cours auquel il ne peut prétendre sauf en cas de prise anticipée. Or, sous cette réserve, l’intéressé n’a, dans ce cas précis, aucun droit à congés payés jusqu’au 31 décembre 2016.

Bien que le résultat arithmétique soit sensiblement le même, il est préférable d’adopter en la matière une démarche plus appropriée à la philosophie du forfait en jours. Celui-ci repose en effet sur un nombre de journées de travail dû annuellement à l’entreprise et non sur l’attribution de jours de repos supplémentaires. Il convient donc, selon nous, de recalculer tout d’abord le nouveau forfait réduit hors congés payés et jours fériés chômés, c’est-à-dire sur la base de 251 jours (218 + 25 jours ouvrés de congés payés et 8 jours fériés coïncidant avec un jour ouvré). Le chiffre ainsi obtenu doit être ensuite proratisé en 365e, voire en jours ouvrés en fonction de la date d’entrée du collaborateur. Le résultat doit enfin être diminué du nombre de jours fériés tombant un jour habituellement travaillé à échoir avant la fin de l’année.

EXEMPLE :

Transposé à notre exemple cela donne le calcul suivant :

251 jours « ouvrés » × 184/365 = 126 jours. Ce salarié n’ayant aucun droit à prise de congés payés jusqu’à la fin de l’année et alors qu’il n’y aura que 4 jours fériés qui tomberont en semaine entre le 1er juillet et le 31 décembre, il doit 122 jours de travail à l’entreprise, soit 126 jours – 4 jours fériés chômés.

Il convient également de procéder à un ajustement du forfait pour la deuxième année au cours de laquelle le salarié ne bénéficie pas d’un droit intégral à congés payés.

EXEMPLE :

Prenons l’exemple d’un collaborateur entré le 1er décembre. Celui-ci ne bénéficiera pour l’année suivante que de 13 jours ouvrés de congés payés (25/12 × 6). Son nombre de jours travaillés devrait donc être égal à 230 jours (soit : 218 jours + 25 jours virtuels de congés payés pour une année de référence complète – 13 jours de congés réellement acquis).

Cet exemple démontre qu’il n’est pas possible, dans ce cas précis, de respecter le plafond de 218 jours, sauf à autoriser une prise par anticipation des 12 jours ouvrés de congés payés (C. trav., art. L. 3141-12) ou à négocier, dès l’embauche, un congé sans solde équivalent pour la deuxième année.

Sachez-le :Le principe posé en matière de modulation et d’organisation pluri-hebdomadaire, selon lequel le seuil de déclenchement des heures supplémentaires de 1 607 heures n’a pas à être augmenté en raison de l’insuffisance des droits à congés payés (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 11-17.644 ; Cass. soc., 11 mai 2016, no 14-29.512 ; Cass. soc., 7 mars 2018, no 16-21.501 à 16-21.502) est selon nous transposable au forfait en jours. Si l’ancien article L. 3121-49 du Code de travail (abrogé par la loi du 20 août 2008) qui avait prévu que le dépassement du plafond annuel prévu par l’accord collectif pouvait avoir pour effet de réduire le plafond de l’année suivante en permettant la compensation des jours travaillés en plus, au cours du 1er trimestre, peut encore survivre au travers des accords conclus sous l’empire de cette réglementation, il ne devrait plus s’appliquer aux accords conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008. Le salarié qui dépasse de ce fait le nombre de jours annuels prévus par l’accord bénéficie donc de la majoration de 10 % pour chaque jour travaillé au-delà.

Une autre solution consiste à faire coïncider la période servant de cadre d’appréciation au plafond annuel de jours travaillés avec la période d’acquisition et de prise de congés payés légaux. Rien n’interdit, par exemple, de substituer à l’année civile la période du 1er juin de l’année n au 31 mai de l’année n + 1, à condition d’anticiper le début de la période de prise des congés payés au 1er juin de l’année n.

Les dispositions combinées des articles L. 3141-13 et L. 3141-15 du Code du travail autorisent en effet les partenaires sociaux (ce qui impose la signature d’un accord) à fixer librement la période des congés payés pour autant qu’elle permette au salarié de prendre les congés dans une période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre, ce qu’une telle anticipation continuerait de permettre. A moins que la période de référence pour l’acquisition des droits à congés payés soit elle-même modifiée pour coïncider avec l’année civile, et pour autant que la période de prise des congés payés débute au 1er janvier. Depuis l’entrée en vigueur de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, la période de référence peut en effet être modifiée par accord collectif, celui conclu au niveau de l’entreprise primant sur celui de la branche (C. trav., art. L. 3141-10). Cet aménagement n’est plus désormais réservé aux seules organisations plurihebdomadaires du temps de travail.

Une dernière solution consiste à adopter une gestion plus rigoureuse des congés payés en imposant la prise du reliquat au plus tard avant la fin de l’année civile, ce que la législation sur les congés autorise. Sauf à s’exposer à un nombre de jours travaillés supérieur au plafond légal lorsque les congés n’auront pas été totalement soldés avant la fin de l’année et à devoir explorer la piste du compte épargne-temps.

Ce qui vaut pour un droit à congés incomplet vaut également pour un report de repos d’une année sur l’autre. Le nombre de jours travaillés dus sur l’année suivante doit alors être diminué du nombre de congés reportés.

EXEMPLE :

Prenons l’exemple d’un cadre en forfait en jours qui n’a pas pris la totalité de ses droits à congés payés au cours d’une année et qui reporte un reliquat de 5 jours sur l’année suivante.

Son nombre de jours travaillés sera de 223 jours au cours de la première année (218 jours + 5 jours de congés payés non pris) et de 213 jours l’année suivante (218 jours – 5 jours de congés payés reportés).

Comment traiter les absences ?

Comme pour les départs et arrivées au cours de la période de référence, l’accord collectif relatif au forfait annuel en heures doit préciser comment traiter les absences, du moins en ce qui concerne leurs incidences sur la rémunération du salarié (C. trav., art. L. 3121-64).

Sachez-le :Cette disposition est, là encore, un copier-coller de ce que prévoit l’article L 3121-44 pour les aménagements pluri-hebdomadaires du temps de travail (voir no 353-10).

Avant la loi du 8 août 2016, ce point n’avait pas à être obligatoirement abordé dans l’accord portant sur les forfaits annuels en jours.

Les accords conclus avant la publication de cette loi, et qui sont muets sur ce point, continuent néanmoins à produire effet et peuvent toujours servir de support à la conclusion de conventions individuelles de forfait annuel en jours (L. no 2016-1088, 8 août 2016, art. 12, II).

Comme pour la mention de la période de référence du forfait et le traitement en paie des arrivées et des départs en cours d’exercice, l’absence de telles dispositions, dans les accords conclus après la promulgation de la loi précitée, ne devrait pas selon nous entrainer leur nullité, ni celle des conventions conclues avant leur mise en conformité. Il ne s’agit pas, là non plus, d’une garantie préservant la santé et la sécurité des salariés.

Le traitement des absences diffère selon qu’elles durent un ou plusieurs jours ou seulement quelques heures en cours de journée.

Absence d’un ou plusieurs jours

Le traitement des incidences des absences d’un ou plusieurs jours en cours d’année est assez simple.

Bien qu’aucun texte ne prohibe expressément leur récupération, il semble risqué de ne pas déduire les absences indemnisées, les congés et les autorisations d’absence d’origine conventionnelle ainsi que les absences maladie non rémunérées du nombre annuel de jours travaillés fixé dans le forfait. Sauf à reprendre d’une main ce qui est dû au salarié de l’autre. Ces absences doivent, selon nous, être purement et simplement déduites du forfait annuel (réduit, le cas échéant, pour tenir compte des entrées ou sortie en cours d’année).

EXEMPLE :

Prenons l’exemple d’un collaborateur absent pendant 4 mois, soit l’équivalent de 88 jours de travail. Son nouveau forfait de jours travaillés devrait être recalculé en principe à 130 jours (218 jours – 88 jours).

Il n’y a pas lieu, contrairement à une erreur souvent commise, d’augmenter le reliquat de jours travaillés du nombre de jours de repos que l’absence aurait fait perdre. Car c’est une illusion d’optique que de considérer que les collaborateurs en forfait en jours bénéficient de jours de repos supplémentaires. Ils doivent 218 jours de travail par an à l’entreprise, un point c’est tout. Autrement dit, la maladie le dispensant à due concurrence de son obligation contractuelle, cela signifie qu’une absence justifiée qui se prolongerait sur une période équivalente à 218 jours de travail, exempterait le collaborateur de toute activité pour le reste de l’année, à supposer bien sûr qu’il ait un droit intégral à prise de congés payés.

Dans une décision discutable du mois de décembre 2015, la Cour de cassation a toutefois considéré que les absences du collaborateur qui ne sont pas assimilées à du temps de travail peuvent réduire proportionnellement son nombre de jours de repos annuel. Cela ne constitue pas, selon elle, une récupération prohibée par l’article L. 3122-27 du Code du travail (Cass. soc., 16 déc. 2015, no 14-23.731).

Ce serait en revanche le cas si ces jours d’absence étaient purement et simplement déduits des repos (Cass. soc., 3 nov. 2011, no 10-18.762).

Sachez-le :Cette décision aligne le traitement des absences des salariés en forfait en jours sur celui appliqué aux JRTT.

Sauf en ce qui concerne ceux fixés à une date prédéterminée pour l’ensemble du personnel, le nombre de ces derniers varie en effet d’un salarié à l’autre, en fonction du nombre d’heures de travail réellement effectuées par chacun d’entre eux au-delà de l’horaire hebdomadaire de référence (35 heures en cas d’application de la durée légale). Ce surplus est compensé par les JRTT. Les absences pour maladie en réduisent par ricochet le nombre dans la mesure où la durée de ces absences n’est pas comptabilisée comme du temps de travail effectif.

La solution adoptée par la Cour de cassation pour les forfaits en jours est, selon nous, regrettable, car elle écorne leur philosophie spécifique et entretient la confusion fréquemment faite entre ces derniers et les JRTT.

Elle s’explique sans doute parce qu’il s’agissait dans cette affaire de modalités expressément prévues par un accord collectif, de surcroît très généreux. Le salarié s’était par ailleurs positionné uniquement sur la problématique de la récupération prohibée, sans se prévaloir de la spécificité des forfaits en jours. Il n’est donc pas certain que la Cour de cassation adopterait la même solution en présence d’un accord collectif muet sur le traitement des arrêts de travail.

Sous ces réserves, les absences indemnisées, les congés et les autorisations d’absence d’origine conventionnelle, ainsi que les absences maladie non rémunérées devraient, selon nous, être purement et simplement, déduites du forfait annuel (réduit le cas échéant pour tenir compte des entrées ou sortie en cours d’année).

  • Sur le traitement en paie, voir no 630-25.

Absence de quelques heures en cours de journée

Le forfait en jours n’imposant pas, en principe, l’exécution d’un nombre minimal d’heures de travail par jour, une absence de quelques heures ne devrait pas être considérée comme une absence et ne devrait entraîner aucune retenue sur salaire.

Saisie de cette question au sujet d’heures de grève, la Cour de cassation a adopté un point de vue différent, considérant qu’un tel abattement est tout à fait licite dès lors qu’il est proportionnel à la durée de l’absence (Cass. soc., 13 nov. 2008, no 06-44.608).

Si l’accord collectif est muet sur ce point, elle impose un mode de calcul précis qui s’applique aussi bien aux heures de grève qu’aux autres absences (voir infra).

Peut-on dépasser le forfait ?

Dans quels cas le nombre de jours fixé dans le forfait peut-il être dépassé ?

Sous l’empire de la législation antérieure à la loi du 20 août 2008, un cadre en « forfait en jours » pouvait travailler au-delà du nombre de jours fixé dans son forfait. Il disposait pour ce faire de trois possibilités :

  • la récupération du dépassement dans les trois premiers mois de l’année suivante (C. trav., ancien art. L. 3121-49) ;
  • l’affectation de ses jours de repos dans un compte épargne-temps (C. trav., ancien art. L. 3121-45) ;
  • le rachat direct de ses jours de repos (C. trav., ancien art. L. 3121-46 ; L. no 2008-111, 8 févr. 2008, art. 1er)

Seules les deux dernières possibilités ont été maintenues par la loi no 2008-789 du 20 août 2008 et la loi no 2016-1088 du 8 août 2016. L’affectation des jours de repos des cadres en forfait en jours dans le CET est désormais régi uniquement par les dispositions relatives au CET. Leur rachat direct sans passage par un CET est, d’autre part, autorisé par les nouveaux articles L. 3121-59 et L. 3121-64 du Code du travail (voir no 430-75).

Sachez-le :Le Code du travail n’évoque plus le report d’une année sur l’autre. A la lettre des nouveaux textes, ce n’est donc plus possible, sauf lorsque cela est autorisé par des dispositions conventionnelles. Il peut s’agir notamment d’accords collectifs conclus avant la loi du 20 août 2008, alors que l’ancien article L. 3121-49 prévoyait un tel report.

Il en résulte qu’en dehors de cette hypothèse l’employeur ne peut pas imposer à un salarié de dépasser son forfait, car tous les autres cas de dépassements, qu’ils soient consécutifs à un transfert des jours de repos dans un compte épargne-temps ou à leur rachat, reposent sur une démarche volontaire du salarié.

Le Code du travail plafonne les dépassements. Ce plafond est fixé par l’accord collectif relatif au forfait en jours, celui conclu au niveau de l’entreprise primant sur celui de la branche. Il doit permettre de respecter les repos quotidien et hebdomadaire obligatoires, les jours fériés chômés dans l’entreprise et les règles relatives aux congés payés (C. trav., art. L. 3121-64). Cela devrait conduire à ne pas dépasser 274, voire 282 jours par an, c’est-à-dire : 365 jours calendaires – 52 repos hebdomadaires – 30 jours ouvrables de congés payés – le 1er mai ou 9 jours fériés chômés.

Compte tenu de la critique faite par le Comité européen des droits sociaux selon laquelle le dispositif peut conduire le salarié à accomplir 78 heures hebdomadaires (6 journées de 13 heures), ce qui constitue une durée du travail non raisonnable, il nous paraît indispensable de limiter le nombre de jours de dépassement en se rapprochant de la limite « légale » subsidiaire ci-dessous.

À défaut d’accord, les dépassements ne doivent pas conduire à ce qu’un cadre travaille plus de 235 jours par an (C. trav., art. L. 3121-66).

Sachez-le :Bien que ce plafond soit uniquement associé aux rachats autorisés par l’article L. 3121-64, il convient selon nous de le respecter, que le dépassement résulte du report licite de jours de repos, du transfert de jours de repos dans le CET, voire de droits insuffisants à congés payés.

Quelles sont les conséquences du dépassement du forfait ?

Selon la Cour de cassation, le dépassement par le salarié du nombre de jours prévus par son forfait « n’emporte ni la nullité de la convention de forfait, ni son absence d’effet » (Cass. soc., 20 oct. 2018, no 17-12.535).

Il faut simplement appliquer le dispositif de « rachat de jours » consistant à rémunérer les jours dépassant le forfait (C. trav., art. L. 3121-59 ; voir no 430-75).

À défaut d’un telle « monétisation » des jours de repos non pris de ce fait, le dépassement de forfait indépendant de la volonté du salarié lui ouvre droit non à une majoration de salaire, mais à des dommages-intérêts en application de l’article L. 3121-61 du Code du travail lequel octroie au collaborateur en forfait en jours, dont la rémunération est manifestement sans rapport avec les sujétions, une indemnité en fonction du préjudice subi (Cass. soc., 7 déc. 2010, no 09-42.626 ; Cass. soc., 20 oct. 2018, no 17-12.535).

Il a par ailleurs été jugé que le non-paiement de ces dépassements ne constituait pas à lui seul un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail (Cass. soc., 21 oct. 2014, no 13-19.786).

Dans l’affaire de 2010, un directeur de golf, embauché selon un forfait en jours, réclamait une majoration de salaire de 25 % pour les jours effectués au-delà de son forfait, au titre de dépassements entre avril 2002 et mars 2005, soit l’application des contreparties alors prévues par la loi au titre des heures supplémentaires. Les salariés en forfait en jours n’étant toutefois pas visés par la réglementation sur les heures supplémentaires, sa demande ne pouvait qu’être rejetée.

Comme l’ont rappelé les juges du fond, la loi prévoyait alors une récupération au cours des trois premiers mois de l’année suivante, récupération dont le salarié n’avait toutefois pas bénéficié. De même qu’il n’avait pas profité d’un transfert de ses jours sur un compte épargne-temps, par la force des choses : l’entreprise contestait le dépassement du forfait.

Quelle règle alors appliquer ? Le salarié ne pouvant être privé de son droit à indemnisation, les juges du fond ont invoqué l’article 4 de la loi du 31 mars 2005, qui avait prévu, jusqu’au 31 décembre 2008, la possibilité dans les petites entreprises de racheter des jours ou des demi-journées de repos accordés au titre de la réduction du temps de travail moyennant une majoration salariale de 10 %.

L’arrêt a été cassé, car ce dernier article n’était pas applicable au litige. Il n’est entré en vigueur que le 1er avril 2005. Or, le salarié réclamait le paiement de jours pour la période d’avril 2002 à mars 2005 et il supposait l’accord de l’employeur.

Selon les Hauts Magistrats, un texte, spécifique au forfait en jours, permettait toutefois de régler le différend. En effet, l’ancien article L. 3121-47 devenu l’article L. 3121-61 du Code du travail octroie au salarié en forfait en jours dont la rémunération est manifestement sans rapport avec les sujétions, une indemnité en fonction du préjudice subi, quand bien même une clause interdirait toute revendication. Le texte donne deux indices : le préjudice doit être évalué en fonction du salaire pratiqué dans l’entreprise (et non du minimum conventionnel) correspondant à la qualification du salarié.

  • Sur les conditions dans lesquelles peuvent être effectués ces dépassements de forfait, voir no 430-75.

Quelles sont les conséquences d’une non-prise délibérée par le salarié de la totalité de ses jours de repos ?

En cas de dépassement du forfait à l’initiative du salarié, sans l’accord de l’employeur, est-il possible de transposer la solution retenue pour les JRTT selon laquelle, à défaut de clause prévoyant une indemnisation des jours non pris, celle-ci n’a pas lieu d’être pour les jours non pris sauf situation imputable à l’employeur (Cass. soc., 18 mars 2015, no 13-16.369). Si l’autonomie des titulaires de convention de forfait en jours pourrait le justifier, le doute est permis dans la mesure où le forfait en jours ne repose pas sur une technique de jours de repos mais de jours travaillés. À suivre !

Peut-on appliquer le forfait en jours aux CDD ?

Rien ne s’oppose, a priori, à ce que le forfait en jours soit appliqué dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) en adoptant le forfait annuel en fonction de la durée du contrat. Les clauses obligatoires du CDD n’imposent pas la fixation du temps de travail en heures. De plus, les dispositions légales et conventionnelles, ainsi que celles résultant des usages applicables aux salariés liés par un contrat à durée indéterminée, s’appliquent également aux CDD.

Le forfait en jours par CDD doit, bien entendu, respecter les dispositions légales spécifiques à ce type de contrat.

Comment s’articule le forfait en jours avec les heures de délégation des représentants du personnel ?

Forfaits en jours et heures de délégation : voilà deux dispositifs qui, avant l’entrée de la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, ne faisaient pas bon ménage.

Le Code du travail permet désormais de regrouper le crédit d’heures en demi-journées correspondant à quatre heures de mandat (C. trav., anciens art. L. 2142-1-3, L. 2143-13, L. 2143-15, L. 2315-1, L. 2325-6, L. 2326-6, L. 2393-3 et L. 4614-3 et C. trav., art. R. 2315-3 et R. 2315-4). Le nombre annuel de jours travaillés, fixé dans le forfait du salarié, est diminué d’autant.

En cas de reliquat annuel inférieur à quatre heures, celui-ci est arrondi à la demie journée (C. trav., art. R. 2315-3 ; C. trav., art. R. 2315-4). Ces dispositions s’appliquent sauf accord collectif opposable en disposant autrement.

Exemple :

  • 1. Si un salarié en forfait en jours utilise 16 heures de délégation au cours d’un mois, ces dernières seront converties en 4 demi-journées de 4 heures. En conséquence, 2 jours de délégation seront déduits du nombre annuel de jours de travail fixé par la convention individuelle de forfait.
  • 2. Si un salarié en forfait en jours utilise 11 heures de délégation au cours d’un mois, ces heures seront converties en 2 demi-journées de 4 heures. Le reliquat de 3 heures sera arrondi à la demi-journée. En conséquence, 1,5 jour de délégation sera déduit du nombre annuel de jours de travail fixé par la convention individuelle de forfait.

Pour rappel, certains DRH avaient déjà décidé d’abandonner tout décompte des crédits d’heures des collaborateurs en forfaits en jours. Les risques de dérive étaient notamment endigués par la charge de travail confiée à l’intéressé, laquelle était en principe évaluée ou réévaluée en tenant compte des mandats détenus. C’est l’accomplissement même de sa mission qui, dans ce cas, limitait les abus.

Pour séduisante qu’elle soit, cette démarche pouvait néanmoins être contestée par les représentants non cadres et les organisations syndicales en ce qu’elle créait une discrimination dans le traitement des crédits d’heures selon le statut de leurs bénéficiaires.

D’autres entreprises avaient anticipé les nouvelles dispositions légales en convertissant, de manière strictement proportionnelle, le crédit d’heures dans la même unité de mesure que celle retenue pour le décompte du temps de travail, c’est-à-dire en jours ou en demi-journées.

D’autres enfin laissaient coexister le décompte du temps de délégation en heures en l’enfermant, le cas échéant, dans un plafond en jours ou en demi-journées fixé à l’année et calculé selon la méthode de conversion décrite plus haut. Le collaborateur concerné disposait ainsi du même crédit d’heures que les autres représentants en pouvant décompter comme journée de travail toute journée consacrée exclusivement à l’exercice de son mandat, à condition toutefois que l’exercice de celui-ci n’ait pas pour effet de réduire le nombre de jours travaillés qu’il devait à l’entreprise en deçà du nombre obtenu après la conversion des heures de délégation en jours non travaillés.

Dès lors qu’ils sont fixés par un accord collectif, ces dispositifs se substituent aux mécanismes fixés par le Code du travail (C. trav., art. R. 2315-3 ; C. trav., art. R. 2315-4).

Comment s’articule le forfait en jours avec des heures pour recherche d’emploi ?

La plupart des accords collectifs accordent aux salariés dont le contrat est rompu du temps pour rechercher un emploi pendant leurs préavis. Ces temps sont pratiquement toujours exprimés en heures. Ces dispositions ont rarement été renégociées pour les adapter aux forfaits en jours.

Compte tenu de l’autonomie dont disposent les salariés concernés, on pourrait être tentés de considérer que ces dispositions ne leur sont pas applicables, d’autant plus qu’elles réintroduisent un décompte en heures auquel le forfait en jours tourne le dos.

Nous déconseillons d’adopter une telle position. Les salariés soumis à une convention de forfait en jours doivent, selon nous, bénéficier comme les autres des heures pour recherche d’emploi au même titre que les pauses journalières obligatoires (voir supra).

Il est judicieux d’aborder la question avec les intéressés au moment de la notification de la rupture.

Une solution peut consister à convertir ces heures en journées de repos.

Cette démarche consiste à accorder aux salariés en forfait en jours le même nombre de jours de recherche d’emploi que celui qui serait accordé, après conversion des heures en jours, à un salarié intégré à temps complet.

EXEMPLE :

Un salarié bénéficie d’un préavis de 2 mois et de 2 heures par jour pour rechercher un emploi. Ce préavis correspond à 44 jours de travail. Ce salarié a donc droit à 88 heures. Sur la base d’un horaire hebdomadaire de 35 heures, cela correspond donc à 12 jours et demi d’absence.

À défaut, il est conseillé d’alléger dans les mêmes proportions la charge de travail des salariés concernés en les laissant libres d’organiser, comme ils l’entendent, leur recherche d’emploi pendant leur préavis sous réserve d’accomplir leur mission allégée.

Comment s’articule le forfait en jours avec des heures de grève ?

Dans le cadre du forfait en jours, le décompte du nombre de jours travaillés est en principe indépendant du nombre d’heures de travail effectuées chaque jour par le salarié. Peu importe qu’il ait travaillé seulement une heure ou pendant 13 heures. Il est, dans les deux cas, réputé avoir effectué une journée de travail. C’est la conséquence de l’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son temps de travail.

Cela devrait donc interdire toute retenue sur la rémunération d’un salarié en forfait en jours qui aurait été en grève pendant quelques heures au cours de sa journée de travail, dès lors que l’on ne peut pas en mesurer l’impact réel sur le volume de travail qui aurait été effectué ce jour-là.

Cette solution nous semble critiquable, car elle aboutit à une discrimination entre les grévistes selon qu’ils sont ou non soumis à un forfait en jours.

La Cour de cassation ne l’exclut toutefois pas lorsqu’aucune retenue sur salaire n’est pratiquée dans l’entreprise pour les autres absences de même durée. Ainsi, lorsqu’il résulte de la convention collective « qu’aucune suspension de contrat de travail inférieure à une journée entière ou à une demi-journée, selon la répartition choisie par le contrat de travail, ne peut entraîner une retenue sur salaire », l’employeur ne peut pas, selon elle, procéder à une retenue sur la rémunération des salariés n’ayant été en grève qu’une heure et demie (Cass. soc., 4 mars 2009, no 07-45.291).

Il convient donc de se référer, en premier lieu, aux dispositions fixées par l’accord collectif relatif au forfait en jours. Et ce d’autant plus que celui-ci doit en principe préciser les conditions de prise en compte des absences, pour la rémunération des collaborateurs concernés (C. trav., art. L. 3121-64). Ce seront ces modalités qui s’appliqueront aux retenues sur le salaire correspondant aux heures de grève.

À défaut, et si les dispositions conventionnelles applicables dans l’entreprise fixent les modalités des retenues pour absences, ce sont ces dernières qui s’appliqueront en cas de grève de courte durée : « Lorsque l’absence pour fait de grève d’un salarié soumis à une convention de forfait en jours sur l’année est d’une durée non comptabilisable en journée ou en demi-journée, la retenue sur salaire opérée en cas de grève doit être identique à celle pratiquée pour toute autre absence d’une même durée » (Cass. soc., 13 nov. 2008, no 06-44.608).

En l’absence de toutes dispositions conventionnelles sur ce point, la Cour de cassation propose les modalités de calcul des retenues à prendre en compte : il faut procéder, pour des arrêts de travail non comptabilisables en journées ou en demi-journées, en multipliant le nombre d’heures de grève par le salaire horaire, lequel est déterminé à partir du salaire mensuel ou annuel des intéressés, en tenant compte du nombre de jours travaillés prévus par la convention de forfait et prenant pour base soit la durée légale du travail, si la durée du travail applicable dans l’entreprise aux cadres soumis à l’horaire collectif lui est inférieure, soit, si elle lui est supérieure, la durée de travail applicable à ces cadres. Ce qui revient à convertir le nombre d’heures de grève en fraction journalière d’un salarié à temps complet (Cass. soc., 13 nov. 2008, no 06-44.608).

EXEMPLE :

Un salarié en forfait en jours fait grève deux heures au cours d’une journée dans une entreprise où la durée collective hebdomadaire du travail est de 35 heures répartie sur 5 jours.

La retenue à opérer est dans ce cas égale à 2/7 du salaire journalier.

L’accord collectif peut fixer d’autres modalités de calcul que celles prévues par la Cour de cassation, lesquelles ne doivent toutefois pas conduire à opérer une retenue plus que proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail.

Une solution simple, qui n’est pas en contradiction avec les principes posés par la Cour de cassation, consiste à demander aux grévistes concernés de déclarer leur temps de participation à la grève en fraction de journée de travail : 1/4, 1/8… et d’effectuer une retenue équivalente sur leur rémunération journalière.

C’est en effet en principe à chaque gréviste de décider de la durée de leur participation au mouvement revendicatif. Il n’est donc pas absurde de s’en remettre à la déclaration du salarié lorsque celui-ci est maître de l’organisation de son temps.

Cette question pose moins de difficultés en cas d’arrêt de travail ayant duré une ou plusieurs journées ou demi-journées entières. La retenue se calcule dans ce cas sur la base du salaire journalier.

Quelles sont les « sanctions » encourues en cas de non-respect des modalités d’application ou de fonctionnement des forfaits en jours ou d’application non conforme aux prescriptions de l’accord collectif ?

Utilisation abusive du forfait en jours

L’article L. 3131-61 du Code du travail sanctionne par une indemnité compensant le préjudice subi le versement d’une rémunération sans rapport avec les sujétions imposées au salarié.

  • Sur cette question, voir no 360-50.

Si elle ne porte ni sur la charge de travail, ni sur la rémunération, l’utilisation abusive du forfait annuel en jours peut, selon le cas, entraîner la condamnation de l’entreprise à des dommages-intérêts au profit du salarié, ou permettre au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat par l’employeur, ou d’en demander la résolution judiciaire. Il en va par exemple ainsi en cas d’atteinte à l’autonomie dont doit disposer le salarié concerné.

L’utilisation abusive du forfait en jours ne doit pas être confondue avec son illégalité, laquelle vise les situations dans lesquelles les conditions de recours au forfait en jours ne sont pas remplies (voir no 360-50).

Par ailleurs, sauf à démontrer un préjudice spécifique, la Cour de cassation considère que l’indemnisation d’une convention de forfait nulle ne peut pas donner lieu à une autre indemnisation fondée sur l’exécution déloyale de cette convention à l’égard du salarié (Cass. soc., 28 févr. 2018, no 16-19.054).

Application non conforme aux dispositions légales

Cette situation vise essentiellement les cas où les modalités de fonctionnement des forfaits en jours, fixées par l’accord collectif, ne respectent pas les exigences légales, qu’il s’agisse par exemple du traitement des absences, du nombre maximum de jours travaillés sur l’année.

Selon nous, l’employeur s’expose alors seulement à un rappel de salaire ou à des dommages-intérêts.

L’article L. 3121-65 du Code du travail précise que si la carence de l’accord porte uniquement sur la période de référence de l’accord ou la prise en compte des entrées et sorties en cours de période, l’employeur peut conclure des conventions individuelles de forfait, sous réserve de respecter les obligations précitées.

Application non conforme aux dispositions conventionnelles

Le non-respect par l’employeur des dispositions conventionnelles relatives au contrôle et au suivi du temps et de la charge de travail, et de l’amplitude des journées, d’un salarié en forfait en jours prive ce dernier d’effet (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-11.940), mais n’entraîne pas sa nullité définitive. Il est donc inopposable aux salariés pendant toute la période où l’entreprise ne se conforme pas aux prescriptions de l’accord collectif. Mais il peut reprendre effet pour l’avenir, une fois la situation régularisée.

Dans cette affaire, l’employeur considérait que ces manquements ne justifiaient qu’une condamnation à des dommages-intérêt au profit du salarié.

La Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel qui avait jugé que la convention de forfait était en conséquence sans effet et qui avait condamné l’entreprise à verser au cadre concerné un rappel de salaire pour heures supplémentaires et à une indemnité pour travail dissimulé.

Cette décision s’inscrit dans le prolongement des arrêts du 19 février 2014 (Cass. soc., 19 févr. 2014, no 12-22.174 et no 12-28.170).

Dans un arrêt du 22 juin 2016, la Cour de cassation a confirmé cette position. Une salariée, directrice des ventes, entendait voir reconnaître la nullité définitive de sa convention individuelle de forfait en jours.

À cet égard, elle faisait valoir que l’employeur n’avait pas respecté les dispositions de l’accord collectif prévoyant la remise annuelle d’un récapitulatif des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que celles relatives à l’établissement d’un bilan semestriel permettant de vérifier l’adéquation de la charge de travail au nombre de jours travaillés. De plus, elle soutenait que l’employeur n’avait pas consulté le comité d’entreprise sur le recours et les modalités de suivi des conventions de forfait, conformément aux dispositions de l’article L. 2323-9 du Code du travail.

La Haute juridiction a rappelé que le non-respect par l’employeur tant des dispositions de l’accord d’entreprise relatives à l’exécution de la convention de forfaits en jours que de l’obligation de consulter le comité d’entreprise sur le recours à ce dispositif n’avait pas pour effet la nullité définitive de la convention individuelle de forfait en jours. En l’espèce, la salariée ne pouvait donc pas prétendre à des dommages-intérêts en raison d’une violation des dispositions conventionnelles entrainant une supposée nullité de sa convention individuelle de forfait (Cass. soc., 22 juin 2016, no 14-15.171).

La Cour de cassation a récidivé, de manière plus subliminale, dans un arrêt du 19 décembre 2018 où elle ne prononce pas la nullité du forfait, mais le déclare sans effet (Cass. soc., 19 déc. 2018, no 17-18.725). Ce qui, nous l’avons vu, n’est pas la même chose. Car contrairement à l’annulation, cela permet de réactiver le forfait, une fois l’irrégularité disparue.

Les syndicats ou les représentants du personnel peuvent-ils engager une action judiciaire contre l’employeur en cas de non-respect des modalités de fonctionnement du forfait annuel en jours ?

Les règles sont les mêmes que celles relatives au forfait annuel en heures (voir no 360-30).