360-50 En quoi consiste le forfait annuel en jours, à qui s’applique-t-il et comment le mettre en place ?

◗ En quoi consiste le forfait annuel en jours ?

Comme son nom l’indique, le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures.

Il fixe le nombre de jours que le salarié doit s’engager à effectuer chaque année.

À ce titre, il constitue sans doute la création juridique la plus originale et la plus éloignée du droit classique de la durée du travail.

Le calcul en jours a de quoi séduire. Il permet notamment de s’abstraire de contrôles inadaptés. Cette modalité exonère en effet l’entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires et à la durée maximale journalière et hebdomadaire du travail. Seules les règles applicables au repos journalier (11 heures consécutives), au repos hebdomadaire (un tous les six jours d’une durée ininterrompue de 35 heures, soit 24 heures + 11 heures accolées au titre du repos journalier) doivent être respectées.

◗ Le forfait en jours est-il conforme au droit européen ?

La convention de forfait en jours a été jugée non conforme au droit de l’Union européenne en ce qui concerne la durée hebdomadaire du travail et la rémunération des heures supplémentaires (CEDS, 12 oct. 2004 ; CEDS, 7 déc. 2004 ; CEDS, 23 juin 2010).

Durée hebdomadaire potentiellement excessive

Le Comité européen des droits sociaux a considéré que dès lors que le temps hebdomadaire de travail pouvait atteindre 78 heures, « une telle durée est manifestement trop longue pour être qualifiée de raisonnable au sens de l’article 2, § 1 de la Charte sociale ».

Rappelons qu’au niveau européen, l’article 6, b, de la Directive du 4 novembre 2003 limite la durée moyenne de travail sur sept jours, à 48 heures, heures supplémentaires comprises, sur une période de référence au plus fixée à quatre mois. Les membres du CEDS n’ont pas été sensibles aux arguments du Gouvernement français faisant valoir qu’une durée de 78 heures était hypothétique et que de nombreux accords comportaient des durées maximales de travail en heures.

Absence de garanties suffisantes

Sous l’empire des dispositions applicables avant l’entrée en vigueur de la loi n^o 2016-1088 du 8 août 2016, le Comité européen des droits sociaux avait jugé que le dispositif des forfaits en jours n’offrait pas les garanties suffisantes exigées par la Charte. Après avoir constaté que celles-ci ne résultaient que d’un entretien annuel avec l’employeur, qu’il n’était plus prévu que les accords fixent les modalités de suivi et notamment de durée du travail et de charge de travail, le Comité en avait déduit que la procédure de négociation n’offrait pas de mécanismes suffisants pour être en conformité avec ce texte. Le fait que la mise en place de conventions de forfait ne puisse résulter que d’accords collectifs dont les conditions de validité ont été renforcées, tout comme la légitimité des acteurs, par la loi du 20 août 2008, n’avait pas été jugé suffisant en tant que garantie.

Le nouvel article L. 3121-64 du Code du travail semble désormais plus conforme à ces exigences, compte tenu des modalités d’évaluation et de suivi de la charge de travail qu’il impose (voir ci-dessous). Il devrait donc éviter une remise en cause interne ou d’origine supra nationale.

Non-conformité des forfaits en jours en matière de rémunération des dépassements

Sur le terrain de la rémunération, la question est de savoir si la majoration minimum de 10 % des jours supplémentaires, fixée par l’article L. 3121-59 du Code du travail, satisfaisait aux dispositions de l’article 4, § a, de la Charte par lequel les parties se sont engagées à reconnaître le droit des travailleurs à un taux de rémunération majoré pour les heures de travail supplémentaires, exception faite de certains cas particuliers.

Le Comité européen des droits sociaux relève que le nombre et la nature des fonctions exercées par les cadres (et autres salariés) ne peut les faire entrer dans la catégorie des cas particuliers, et que la majoration (10 %) n’apparaît pas suffisante, eu égard aux nombre d’heures anormalement élevé que le salarié peut être amené à effectuer.

◗ Quelle est, à ce jour, la position de la Cour de cassation ?

La chambre sociale de la Cour de cassation ne pouvait rester sourde aux alertes du Comité européen des droits sociaux. Elle a toutefois validé le dispositif tout en rappelant qu’il devait se soumettre aux impératifs de protection de santé, de sécurité et de droit aux repos contenus aussi bien dans le préambule de la Constitution que dans les directives européennes. Les accords collectifs permettant le recours aux conventions de forfait en jours doivent donc comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journalier et hebdomadaire.

Parmi les dispositions conventionnelles de branche soumises à la Cour de cassation, seules, à ce jour, celles de deux secteurs d’activité ont été jugées conformes.

Saisie à propos de l’accord du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, la Haute Cour (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-71.107, FS-PBRI) a validé le dispositif du forfait en jours après avoir relevé que :

• – le forfait doit s’accompagner d’un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos pris ;
• – l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître ces journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ;
• – ce document de contrôle est tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ;
• – le supérieur hiérarchique doit assurer un suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ;
• – un entretien annuel est prévu au cours duquel sont évoquées l’organisation, la charge de travail et l’amplitude des journées, lesquelles doivent rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé.

La Cour en a déduit que ces dispositions conventionnelles permettaient d’assurer le droit au repos et à la santé des salariés en forfait en jours. Mais, comme l’ont précisé des magistrats de la chambre sociale, « en cas de défaillance du dispositif conventionnel au regard des exigences en matière de repos et de santé des travailleurs, la convention de forfait en jours pourrait être menacée » (M.-F. Mazars, P. Flores, Semaine Social Lamy, n^o 1499, p. 8).

Le second dispositif validé est celui de la convention collective des banques (Cass. soc., 17 déc. 2014, n^o 13-22.890).

Cet accord prévoit notamment que « le décompte des journées ou des demi-journées travaillées se fait sur la base d’un système auto-déclaratif », que « l’organisation du travail de ces salariés devra faire l’objet d’un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail », que « dans ce cas, il y aura lieu de procéder à une analyse de la situation, de prendre le cas échéant toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale de repos quotidien […] et de ne pas dépasser le nombre de jours travaillés… », que « la charge de travail confiée et l’amplitude de la journée d’activité en résultant doivent permettre à chaque salarié de prendre obligatoirement le repos quotidien… ». Pour la Haute Cour, ces dispositions répondent aux exigences relatives au droit de la santé et du repos, dès lors qu’elles imposent à l’employeur de veiller à la surcharge de travail et d’y remédier, de sorte qu’est assuré le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail.

Toutes les autres dispositions conventionnelles soumises à la Haute juridiction ont été censurées.

Il en est ainsi du forfait en jours prévu par l’article 12 de l’accord-cadre de l’industrie chimique du 8 février 1999 (Cass. soc., 31 janv. 2012, n^o 10-19.807). Cet accord, après avoir listé les salariés susceptibles de bénéficier d’une convention de forfait faisant référence à un horaire ou à un nombre de jours de travail, prévoyait que :

• – le nombre de jours de travail est défini après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe ;
• – une convention avec le salarié concerné :
  • • fait l’objet d’un écrit,
  • • mentionne le nombre d’heures annuelles de travail ou le nombre de jours de travail à effectuer,
  • • prévoit une rémunération forfaitaire annuelle qui doit tenir compte des heures excédentaires et des majorations y afférentes,
  • • comporte des modalités de mise en œuvre et de contrôle ;
• – le personnel ainsi forfaité bénéficie au moins une fois par an d’un entretien d’activité avec sa hiérarchie.

La Cour de cassation a considéré que ces dispositions conventionnelles étaient illicites et que les forfaits en jours qui en résultaient étaient privés d’effet. Elle faisait grief à l’accord collectif de ne pas déterminer les modalités et les caractéristiques principales de la convention de forfait en jours et de se contenter de renvoyer à une convention écrite avec le salarié le soin de fixer les modalités de mise en œuvre et de contrôle des jours travaillés. La Cour reprochait également à l’accord-cadre de renvoyer à une convention écrite le soin de fixer la nécessité d’un entretien annuel d’activité, reproche qui peut paraître surprenant, puisque l’accord posait bien le principe d’un tel entretien.

Le forfait en jours prévu par un accord pris en application de la convention collective des commerces de gros a également subi la même censure (Cass. soc., 26 sept. 2012, n^o 11-14.540). La Cour a estimé insuffisantes les dispositions relatives à la tenue d’un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique et à l’examen trimestriel par la direction des informations communiquées par ce dernier.

La même motivation a été retenue pour sanctionner un forfait en jours mis en œuvre dans le cadre d’une convention d’entreprise conclu en application de la Convention collective des bureaux d’études techniques (Cass. soc., 24 avr. 2013, n^o 11-28.398). Celle-ci n’imposait qu’un « suivi spécifique au moins deux fois par an ».

La Cour de cassation a, par la suite, annulé une convention individuelle de forfait, conclue en application de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes. Ces dispositions conventionnelles se contentaient de fixer des durées maximales de travail de 10 heures par jour et de 48 heures par semaine. Elles autorisaient, par ailleurs, des dépassements exceptionnels à ces limites. Mais ce qui a été sans doute déterminant, c’est que l’accord renvoyait à l’entreprise la fixation de garde-fous destinés à ce que les repos quotidiens et hebdomadaires soient appliqués. Sans compter qu’en cas de non-respect de ces mesures, l’accord invitait l’employeur et le salarié à examiner ensemble les moyens d’y remédier. Les Hauts magistrats ont donc jugé ces dispositions conventionnelles insuffisantes, car elles n’étaient pas de nature « à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » (Cass. soc., 14 mai 2014, n^o 12-35.033). Autrement dit, c’est à l’accord collectif de fixer les garanties et d’en déterminer les modalités d’application.

La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 28 mai 2014, concernant cette fois-ci les dispositions conventionnelles de branche conclues dans le secteur de l’hospitalisation privée à caractère commercial (Cass. soc., 18 mai 2014, n^o 13-13.947). Celles-ci renvoyaient à une convention d’entreprise, ou à défaut à une concertation avec les salariés concernés, la fixation des modalités de mise en place des conventions de forfait et des garanties relatives au respect des durées maximales du travail et des temps de repos. En l’absence de convention d’entreprise, les Hauts Magistrats ont déclaré invalide le forfait annuel en jours du salarié.

La Cour de cassation a adopté la même solution quelques jours plus tard, s’agissant d’une convention de forfait en jours signée sur le fondement de l’accord national du 6 novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et travaux publics et de la convention d’entreprise qui l’avait complété (Cass. soc., 11 juin 2014, n^o 12-20.965). Elle reprochait à ces dispositions de s’être contentées d’imposer au salarié de s’organiser pour respecter les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail et, en cas de circonstances exceptionnelles, d’en référer à son manager. Mêmes causes, même sanction !

Les Hauts magistrats ont récidivé, s’agissant des dispositions de la convention collective nationale du notariat qu’ils ont jugé nulles (Cass. soc., 13 nov. 2014, n^o 13-14.206).

Ils ont rappelé pour la énième fois que l’accord collectif mettant en place le forfait en jours doit comporter des dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l’intéressé et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

La Cour de cassation a donc considéré que ne répondaient pas à cette exigence les dispositions de la CCN du notariat laquelle qui se limitait à préciser :

• – que l’amplitude de la journée d’activité ne doit pas dépasser 10 heures, sauf surcharge exceptionnelle de travail ;
• – que tous les trimestres, chaque salarié concerné effectue un bilan de son temps de travail qu’il communique à l’employeur et sur lequel il précise, le cas échéant, ses heures habituelles d’entrée et de sortie, afin de pouvoir apprécier l’amplitude habituelle de ses journées de travail et de remédier aux éventuels excès.

Les Hauts magistrats ont jugé dans le même sens s’agissant d’une convention de forfait signée dans une entreprise du bâtiment (Cass. soc., 17 déc. 2014, n^o 13-23.230). Ils ont considéré que cette dernière était illicite et inopposable dès lors que les dispositions conventionnelles négociées au niveau de la branche avaient seulement été complétées par une note de service.

Le forfait en jours de la branche du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire a connu le même sort, ses dispositions n’étant pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (Cass. soc., 4 févr. 2015, n^o 13-20.891 P).

Pour la Cour, le renvoi au seul entretien annuel avec le supérieur hiérarchique n’est pas suffisant. Par ailleurs, la convention d’entreprise, également en cause dans cette affaire, ne permettait pas de suppléer à cette carence dès lors qu’il se contentait de prévoir l’organisation de l’activité sur cinq jours et l’établissement d’un document récapitulant la présence du salarié sur l’année.

En conséquence, une convention individuelle de forfait en jours établie sur la base des seules dispositions de la convention de branche était entachée de nullité. Il s’ensuivait alors un retour au décompte du temps de travail en heures avec toutes les conséquences attachées à ce décompte en matière d’heures supplémentaires. La Cour avait pris le soin de souligner que le versement d’un salaire supérieur au salaire minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Les dispositions de la convention collectives nationales des hôtels, cafés, restaurant ont été, elles aussi, censurées.

L’avenant relatif à la durée et l’aménagement du temps de travail imposait seulement un décompte mensuel des journées travaillées et du nombre de jours de repos pris et restant à prendre, et le respect du repos hebdomadaire et de la durée minimale du repos quotidien. Celui-ci avait été complété par une convention d’entreprise qui interdisait de dépasser la durée maximale journalière du travail et imposait un entretien annuel entre le salarié et son supérieur hiérarchique. La Cour de cassation a dès lors reproché à la Cour d’Appel de ne pas en avoir déduit la nullité du forfait conclu en application de ces accords (Cass. soc., 7 juill. 2015, n^o 13-26.444 FS-PB).

Confirmant, une nouvelle fois sa jurisprudence, la Haute juridiction a invalidé la convention collective du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 (Cass. soc., 9 nov. 2016, n^o 15-15.064). Celle-ci imposait :

• – un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique au cours duquel devait être évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité ;
• – que cette amplitude et cette charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés ;
• – la tenue d’un calendrier mensuel, à remplir par le salarié lui-même, faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées et la qualification des journées non travaillées. Contrairement à la position des juges du fond, la Cour de cassation a jugé que ces garanties étaient insuffisantes. La convention de forfait en jours établie sur la base de cet accord a donc été déclarée nulle.

De la même manière, les Hauts magistrats ont jugé illicites les dispositions relatives aux conventions de forfait en jours sur l’année de la convention collective de l’immobilier. Ils ont donc annulé un forfait en jours conclu en application de cet accord (Cass. soc., 14 déc. 2016, n^o 15-22.003). À cet égard, l’article 9 de l’avenant n^o 20 du 29 novembre 2000 relatif à l’ARTT prévoyait que l’employeur et le salarié :

• – définissent en début d’année, ou deux fois par an si nécessaire, le calendrier prévisionnel de l’aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l’année ;
• – établissent une fois par an un bilan de la charge de travail de l’année écoulée.

Or, le contenu de cet avenant n’était pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. En effet, l’employeur n’était pas en mesure de garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé. Il convient de garder à l’esprit que ces obligations faites à l’employeur l’obligent à mettre en place, bien en amont, des procédures de contrôle de la charge du travail du salarié et de sa répartition tout au long de l’année. En l’espèce, les mesures prévues ne pouvaient conduire qu’à constater, in fine, une éventuelle anomalie dans la charge de travail et/ou sa répartition dans le temps. Dès lors, l’objectif recherché, à savoir celui de la protection de la santé et sécurité du salarié, ne pouvait pas être atteint.

La Cour de cassation a également conclu à la nullité d’une convention de forfait en jours pris sur le fondement de l’article 10.3.2 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d’importation exportation de France Métropolitaine.

À cet égard, la Haute juridiction a considéré que les dispositions prévues ne permettaient pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié. En effet, la convention collective prévoyait uniquement le principe :

• – d’un repos quotidien d’au moins 11 heures consécutives ;
• – d’un temps de repos hebdomadaire de 24 heures, auquel s’ajoute le repos quotidien de 11 heures ;
• – d’un contrôle du nombre de jours travaillés ;
• – de l’établissement d’un document de contrôle, tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur, devant faire apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours de repos et de congés ;
• – d’un entretien annuel avec un supérieur hiérarchique au cours duquel étaient évoquées l’organisation et la charge de travail du salarié, ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité.

En pratique, ces mesures, bien que nécessaires, n’étaient pas suffisantes pour permettre de remédier en temps utile à d’éventuels écarts en matière de surcharge de travail. Dans une telle circonstance, seul un constat a posteriori permettait de révéler l’existence d’une telle situation anormale. Des outils et mesures de contrôles doivent être mis en place afin de pouvoir anticiper ou détecter, au plus tôt, d’éventuels problèmes en matière de charge de travail. À défaut, en cas de contentieux, la convention de forfait est inopposable au salarié (Cass. soc., 17 janv. 2018, n^o 16-15.124).

Rappelons que la loi Travail permet désormais de sécuriser tout accord collectif relatif à la mise en place de convention de forfait en jours sur l’année, non conforme, et ce quelle que soit sa date de conclusion (voir infra).

À ce jour, les dispositions sur les forfaits en jours de la plupart des accords de branche conclus dans la foulée des lois Aubry ont été jugées non conformes aux exigences de protection de la santé et de la sécurité du salarié.

Dans l’arrêt du 31 janvier 2012 comme dans ceux postérieurs, la Cour de cassation réaffirme, de manière systématique, que les accords doivent contenir des dispositions permettant le respect d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnables et assurant une bonne répartition du travail « dans le temps ». Ce qui suppose, selon nous, de lisser le plus possible le volume d’activité, en proscrivant la répétition ou la prolongation excessive des pics.

Il convient de souligner que la Cour n’impose pas de manière expresse le respect des durées maximales de 10 heures quotidiennes et de 48 heures hebdomadaires, ce qui conduirait à devoir décompter le temps de travail en heures et réduirait considérablement l’intérêt des forfaits en jours. Le respect de durées raisonnables passe par un suivi et un contrôle de l’organisation du travail et de la charge du travail.

◗ À qui s’applique-t-il et à quelles conditions ?

La loi renvoie à la convention ou à l’accord d’entreprise ou, à défaut, à la convention ou l’accord de branche le soin de déterminer les catégories de salariés pouvant relever du forfait annuel en jours (C. trav., art. L. 3121-64).

Les premiers peuvent donc élargir celles définies par la branche. Peu importe que l’accord de branche interdise à la convention d’entreprise de déroger aux dispositions spécifiques qu’il a fixées. L’article L. 3121-64 du Code du travail instaure en effet, dans ce domaine, une primauté de la première sur le second.

Les dispositions de l’accord collectif doivent bien entendu respecter le champ d’application défini par l’article L. 3121-58 du Code du travail selon lequel peuvent seulement relever d’un forfait annuel en jours :

• – les cadres « qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés » ;
• – et les salariés non cadres « dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées ».

Quels sont les cadres concernés ?

Contrairement aux forfaits hebdomadaires ou mensuels en heures (voir n^o 360-10) et dans une moindre mesure les forfaits annuels en heures (voir n^o 360-30), le critère déterminant pour pouvoir appliquer un forfait annuel en jours à un cadre est l’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps.

Cette autonomie ne doit pas nécessairement être la conséquence des fonctions qu’il exerce ou du niveau de responsabilité qu’il assume, mais plutôt de son mode de travail.

• —  Voir ci-dessous en ce qui concerne le degré d’autonomie exigée et les sanctions encourues.

Quels sont les salariés non cadres concernés ?

L’article L. 3121-58 du Code du travail étend la possibilité d’appliquer les forfaits annuels en jours à tous les collaborateurs non cadres qui sont autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps, pour autant, précise-t-il, que leur durée du travail ne puisse pas être évaluée a priori.

En effet, contrairement aux forfaits annuels en heures (voir n^o 360-30), les salariés non cadres doivent remplir simultanément deux conditions pour pouvoir relever d’une convention de forfait annuelle en jours :

• – être soumis à des horaires de travail dont la durée ne peut être quantifiée précisément à l’avance ;
• – et disposer d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Quoi qu’il en soit, le forfait annuel en jours peut donc s’appliquer aux salariés qui prospectent – attachés commerciaux, visiteurs médicaux, etc. –, qui fournissent des prestations intellectuelles, souvent à domicile (traducteur), ou encore à certains salariés auxquels l’entreprise confie des missions en leur laissant une grande liberté dans le choix des moyens. Il peut par exemple s’appliquer aussi aux monteurs sur chantier qui ont une grande autonomie pour organiser leur emploi du temps, car ils exercent leur activité en dehors des locaux de l’entreprise, même s’ils ne se déplacent pas tout au long de leur journée de travail et qu’ils ne peuvent être qualifiés d’itinérants.

En revanche, nombre de salariés ont une durée du travail impossible à prédéterminer, mais ne remplissent pas la condition d’autonomie. Dans ce cas, le forfait annuel en jours ne peut pas leur être appliqué. Il en va ainsi des livreurs, des techniciens de maintenance dont les « visites » et interventions sont organisées et imposées par l’entreprise et les demandes des clients. Seule voie pour eux, le forfait hebdomadaire ou mensuel en heures (voir n^o 360-10).

Quel doit être le degré d’autonomie des salariés bénéficiaires d’un forfait annuel en jours ?

Pour être éligible aux forfaits en jours, les cadres ou les non-cadres concernés doivent avoir une réelle maîtrise de leur temps de travail. Autrement dit, ils doivent être libres de fixer le moment ou le temps qu’ils consacrent à leur activité, peu important que leurs horaires soient contrôlables ou non a posteriori. Cette liberté d’organisation doit être complète. Elle ne peut pas être limitée à certaines périodes de la journée.

L’article L. 3121-58 du Code du travail enfonce bien le clou lorsqu’il précise, s’agissant des cadres, qu’ils ne doivent pas avoir des fonctions les conduisant à suivre l’horaire collectif. Il est vrai que, dans ce cas, l’autonomie des intéressés dans la gestion de leur temps ne peut être que très marginale et en tout cas insuffisante pour appliquer un forfait annuel en jours. Cette liberté d’organisation revêt deux dimensions. Elle est une condition d’opposabilité de la convention, mais devient également un droit dont l’intéressé peut se prévaloir. En conséquence, il convient de bien prendre en compte tout ce qu’implique réellement le forfait en jours. Le collaborateur en forfait en jours voit son autonomie reconnue et accéder au rang de droit, ce qui interdit à la direction, sauf en cas de nécessité ponctuelle, de d’immiscer dans l’organisation de son temps de travail.

L’application du forfait en jours est donc incompatible avec l’obligation faite au collaborateur de respecter un planning (Cass. soc., 31 oct. 2007, n^o 06-43.876 ; Cass. soc., 15 déc. 2016, n^o 15-17.568 à n^o 15-17.573, n^o 15-18.004 à n^o 15-18.009 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n^o 17-31.715).

Il s’agissait dans la première affaire d’un moniteur de golf responsable d’enseignement dont le planning des interventions auprès des clients était fixé par la direction et qui ne disposait pas du libre choix de ses repos hebdomadaires, Saisie à propos d’une demande d’indemnités sur le fondement de l’article L. 212-15-4, alinéa 2, ancien du Code du travail (absence effective de réduction du temps de travail ou octroi d’une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions imposées), la Cour de cassation a considéré qu’il appartenait aux juges saisis de se prononcer, tout d’abord, sur la validité de la convention de forfait en jours, en précisant que le cadre doit bénéficier d’une grande liberté dans l’organisation de son temps de travail à l’intérieur du forfait en jours (Cass. soc., 31 oct. 2007, n^o 06-43.876).

Il s’agissait, dans la deuxième affaire, de six salariés d’un casino, membres du comité de direction des machines. Ils étaient soumis à un planning collectif mensuel daté et signé par le directeur des machines Ce dernier leur avait notamment adressé le courriel suivant : « Vous devez être présents dans le casino pendant vos horaires de planning sauf cas exceptionnel validé par un supérieur hiérarchique. Les pauses repas, même non « dé-badgées », doivent être prises. Le fait de ne pas en user à toute fin de quitter son shift avant la fin prévue par votre planning est définitivement proscrit » (Cass. soc., 15 déc. 2016, n^o 15-17.568 à n^o 15-17.573, n^o 15-18.004 à n^o 15-18.009).

Il s’agissait dans la troisième affaire d’un cadre, « concepteur son événementiel », qui participait dans les faits à des évènements organisés, en dehors de toute initiative de sa part, et qui lui étaient imposés. Plus précisément, ce type de manifestation faisait intervenir différents corps de métiers. Leurs modalités de déroulement étaient préalablement connues de tous. Étaient par ailleurs fixés des plannings précis comportant, notamment, les jours et tranches horaires dans lesquels devait être effectuée chacune des opérations (Cass. soc., 27 mars 2019, n^o 17-31.715).

Dans les deux derniers cas, la Cour de cassation a jugé que la convention de forfait en jours était sans effet. Il en résultait que les salariés étaient soumis au droit commun de la durée travail et avaient donc droit au paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Les Hauts magistrats avaient adopté une approche comparable concernant des salariés responsables de magasin soumis à un horaire de base correspondant aux heures d’ouverture du magasin, les heures accomplies pour les besoins de la gestion du magasin en dehors des heures d’ouverture faisant l’objet d’une récupération. Compte tenu des contraintes qui leur étaient imposées, la Cour avait considéré qu’ils ne disposaient d’aucune autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps. Elle avait donc annulé l’accord collectif qui autorisait l’application aux intéressés d’un forfait annuel en heures (Cass. soc., 23 juin 2004, n^o 02-14.861). Ce qui vaut a fortiori pour le forfait annuel en jours.

Si l’autonomie des salariés conditionne l’application des forfaits en jours aux intéressés, elle n’est toutefois pas incompatible avec des astreintes, lesquelles comportent par nature des contraintes d’emploi du temps. Il en va de même quant à l’obligation d’assister aux réunions où leur présence est indispensable.

Peut-on étendre par accord collectif l’application du forfait en jours à d’autres catégories de personnel ?

Il n’est pas possible d’étendre, même par accord collectif, le champ d’application des forfaits annuels en jours à des catégories de collaborateurs ne remplissant pas les critères d’éligibilité fixés par le Code du travail.

Compte tenu de leur caractère rédhibitoire, de telles dispositions pourraient être selon nous annulées par le juge, ainsi que, par ricochet, les conventions individuelles concernées.

Peut-on restreindre par accord collectif l’application du forfait en jours à certaines catégories de personnel ?

Qui peut le plus peut le moins. Il est donc possible, par accord collectif, voire par décision unilatérale, de limiter l’application des forfaits annuels en jours à des catégories de collaborateurs déterminées tout en excluant d’autres, même s’ils remplissant les critères d’éligibilité fixés par le Code du travail.

Il est par exemple fréquent d’en conditionner l’application à un niveau minimum de rémunération ou de coefficient hiérarchique.

◗ Quelles sont les modalités de mise en place de ces forfaits ?

Faut-il passer par un accord collectif ?

L’application à un salarié d’une clause de forfait annuel en jours est subordonnée à l’existence de dispositions conventionnelles l’autorisant (C. trav., art. L. 3121-63 ).

À défaut, la convention de forfait annuel en jours est nulle (Cass. soc., 7 juill. 2015, n^o 13-26.444). Elle est donc inopposable au salarié pour le présent, le passé ou l’avenir.

• — Sur le contenu de l’accord, voir n^o 360-60).

Lorsque ces dispositions ont été négociées au niveau de la branche, il n’est pas nécessaire qu’elles aient été étendues.

La conclusion de cet accord collectif doit être préalable à la mise en place des conventions de forfaits annuels en jours Cass. soc., 9 mai 2018, n^o 16-26.910).

Était en cause dans cette affaire l’accord national du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, applicable à la branche de l’hospitalisation privée. Ce dernier renvoyait à l’accord d’entreprise le soin de mettre en place un tel dispositif. Or, il n’en avait pas encore été conclu au jour de l’embauche du salarié.

Cette décision confirme par ailleurs que, dans une telle situation, la conclusion d’un accord d’entreprise postérieurement à l’embauche n’a pas pour effet :

• – d’une part, de purger les vices liés à la conclusion de la convention individuelle de forfait ;
• – d’autre part, de rendre automatiquement opposable, à partir de la date d’application de l’accord collectif d’entreprise, la convention de forfait illicite. Pour ce faire, la signature d’une nouvelle convention individuelle est nécessaire.

L’article L. 3121-63 précise que cet accord est conclu en priorité au niveau de l’entreprise ou de l’établissement. Ce n’est donc qu’à défaut de dispositions conventionnelles conclues à ce niveau que les dispositions fixées par la convention de branche s’appliquent. Ces dernières n’ont plus qu’un caractère subsidiaire. La convention ou l’accord d’entreprise ou d’établissement peut donc prévoir sur ce sujet des dispositions totalement différentes.

En l’absence d’accord collectif fixant les modalités de recours aux forfaits en jours, l’employeur ne peut pas les fixer de façon unilatérale (Cass. soc., 13 déc. 2006, n^o 05-14.685). En l’espèce, celles-ci étaient seulement précisées sur le réseau Intranet de l’entreprise, alors que la convention de branche applicable renvoyait à la convention d’entreprise le soin de les fixer. La Cour a donc invalidé ces forfaits en jours et a appliqué aux salariés concernés les règles de droit commun, leur reconnaissant le droit de former une demande en rappel d’heures supplémentaires, ce à quoi permet précisément d’échapper l’application du forfait en jours.

Si la carence de l’accord de branche (en l’espèce accord du BTP) peut être comblée par une convention ou un accord d’entreprise, une note de service est inopérante (Cass. soc., 17 nov. 2014, n^o 13-23.230). En revanche, lorsqu’un accord a été conclu, mais ne contient aucune garantie en matière d’évaluation et de suivi de la charge de travail, ou lorsque celles-ci sont insuffisantes, l’employeur peut sauver le forfait en jours en palliant unilatéralement à ces lacunes (voir ci-dessous : « Quelles sont les garanties à prévoir dans les accords ou, à défaut, à fixer unilatéralement ? »).

Faut-il consulter les représentants du personnel ?

• — En ce qui concerne l’éventuelle information et consultation du CSE, du conseil d’entreprise ou du comité d’entreprise préalable à la mise en place des forfaits, voir n^o 560-10.

Par la suite, le CSE, le conseil d’entreprise ou le comité d’entreprise doit par ailleurs être consulté périodiquement sur le suivi de cet aménagement dans le cadre de ses attributions sur la durée du travail (C. trav., ancien art. L. 2323-6 ; C. trav., ancien art. L. 2323-15 ; C. trav., art. L 2312-8 ; C. trav., art. L. 2312-17) ; voir n^o 560-10.

• — En ce qui concerne les DP et le CHSCT, voir n^o 560-30.

Faut-il obtenir l’accord de chacun des salariés concernés ?

Le forfait annuel en jours doit par ailleurs être impérativement formalisé par écrit (C. trav., art. L. 3121-55).

La formalisation écrite du forfait annuel en jours peut se faire soit dans le cadre de la clause durée du travail du contrat initial, soit sous forme d’une convention individuelle de forfait (voir n^o 360-65). L’accord écrit entre l’employeur et le salarié ne peut se résumer en une phrase renvoyant à l’accord d’entreprise, sauf à ce que la règle soit vidée de sens (Cass. soc., 31 janv. 2012, n^o 10-17.593). Dans le même esprit, des notes adressées à l’ensemble du personnel, incluant un collaborateur dans le nombre de ceux placés sous le régime du forfait en jours, ne caractérisent pas l’existence d’une convention de forfait en jours passée par écrit entre la société et l’intéressé. Peu importe que ces documents aient été rédigés et signés par le salarié lui-même (Cass. soc., 13 févr. 2013, n^o 11-27.826).

Les mentions portées par l’employeur sur le bulletin de paie sont également insuffisantes à caractériser l’existence d’une convention de forfait. Dans un tel cas, cette dernière est considérée comme nulle et inopposable (Cass. soc., 4 nov. 2015, n^o 14-10.419), c’est-à-dire pour le passé, le présent et l’avenir.

• — Sur le contenu de ces avenants ou conventions individuelles, voir n^o 360-65.

Sa mise en œuvre est soumise à l’accord exprès du salarié (C. trav., art. L. 3121-55), ce qui laisse à supposer qu’il peut refuser de signer un forfait annuel en jours. Le refus de signature du salarié se traite de la même manière que pour les forfaits annuels en heures (voir n^o 360-40).

◗ Quelles sont les conséquences du refus du salarié ?

Dans la mesure où la mise en place du forfait annuel en jours est subordonnée à l’accord exprès du salarié concerné (C. trav., art. L. 3121-55), celui-ci a le droit de la refuser.

S’agissant des conséquences que peut en tirer l’entreprise, la problématique est la même que pour la convention individuelle de forfait annuelle en heures (voir n^o 360-30).

◗ Faut-il réduire la durée du travail ?

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n^o 2008-789 du 20 août 2008, l’adoption du forfait annuel en jours n’est plus subordonnée à une réduction obligatoire de la durée du travail pratiquée par les salariés intéressés.

◗ Quelles sont les garanties à prévoir dans les accords ou pouvant être fixées unilatéralement par l’employeur et quelles sont, à défaut, les « sanctions » encourues ?

Garanties obligatoires

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n^o 2016-1088 du 8 août 2016, l’accord collectif relatif au forfait en jours doit impérativement fixer les modalités selon lesquelles (C. trav., art. L. 3121-64) :

• – « l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié […] ;
• – « l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise […]
• – « le salarié peut exercer son droit à la déconnexion […] ».

Pour ce qui concerne l’évaluation et le suivi de la charge de travail, ce texte consacre les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation (voir ci-dessus).

Il peut s’agir par exemple :

• – de la déclaration régulière on line par chaque salarié de leurs jours travaillés et non travaillés et de leur contrôle effectif par leur manager ou le service RH, assorti, s’il y a lieu, de rappels à l’ordre ;
• – de durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire.À cet égard, la clause du nouvel avenant du 1^er avril 2014 à la CCN des bureaux d’études impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour que les salariés puissent se déconnecter des outils de communication à distance, mis à leur disposition. Cela présente un intérêt non négligeable pour assurer le respect des durées minimales de repos ;
• – d’une durée quotidienne de travail raisonnable.L’instauration d’une coupure/pause d’une durée minimale dans la journée contribue au respect de cette obligation ;
• – d’une durée hebdomadaire de travail raisonnable.L’obligation de prendre 2 jours de repos hebdomadaire ou, au-delà du repos hebdomadaire légal de 35 heures consécutives, un nombre minimal de journées ou demi-journées de repos par période à définir (quinzaine, mois) permet de satisfaire à cet objectif ;
• – d’une bonne répartition dans le temps de la charge de travail.

Contribuent au respect de cette obligation :

• • une limitation du nombre de jours travaillés par mois,
• • l’obligation de définir en début de période annuelle, en accord, avec le salarié, un calendrier prévisionnel des jours non travaillés,
• • la mise en œuvre d’un suivi de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail.

L’entretien annuel individuel visé à l’article L. 3131-65 du Code du travail (dans le cadre des dispositions supplétives permettant de sauver le forfait) est indispensable, mais insuffisant. Deux entretiens dans l’année sont un minimum, mais ils doivent, selon nous, être complétés par une procédure d’alerte intermédiaire. Le principe d’un suivi régulier de la charge de travail par le responsable hiérarchique s’impose également à notre avis, même s’il n’est pas formalisé par un entretien donnant lieu à compte-rendu. Il s’agit en pratique de vérifier a posteriori s’il y a eu des anomalies, d’en identifier les causes et de prendre les décisions évitant qu’elles se reproduisent.

L’instauration d’un « droit d’alerte » du salarié rencontrant des difficultés, en raison de sa charge de travail, apparaît également indispensable. Il oblige l’employeur à le recevoir et à prévoir des mesures pour faire face aux difficultés avérées.

L’accord collectif peut également comporter des clauses prévoyant :

• – la renonciation à des jours non travaillés, moyennant une majoration de salaire à définir dans l’accord.Une durée raisonnable de travail requiert alors que le nombre de jours travaillés, du fait de cette renonciation, soit également limité. La limite légale de 235 jours devrait être prise en compte. Le nouvel avenant concernant la CCN des bureaux d’études a limité ce nombre à 230 jours ;
• – l’affectation de jours non travaillés à un compte épargne-temps.Mais, là aussi, une durée raisonnable du travail sur l’année requiert que le nombre de jours pouvant être affecté au compte épargne-temps soit limité ;
• – le suivi médical du salarié, afin de prévenir les risques éventuels sur sa santé physique et morale.

Régularisation unilatérale

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n^o 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur peut sauver les forfaits en jours en palliant unilatéralement aux lacunes de l’accord leur servant de support.

Il doit, pour ce faire (C. trav., art. L. 3121-65) :

• – établir « un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié » ;
• – s’assurer « que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires » ;
• – organiser « une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération » ;
• – définir « les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion » et les communiquer « par tout moyen aux salariés concernés […] ».

Ce sauvetage ne semble toutefois concerner que les conventions de forfaits en jours signées sur le fondement d’un accord conclu avant l’entrée en vigueur de la loi n^o 2016-1088 du 8 août 2016, sous réserve toutefois que l’accord ait été révisé ou régularisé. Dans ce cas, l’exécution des anciennes conventions individuelles peut se poursuivre et de nouvelles conventions peuvent être conclues en application de l’accord modifié ou régularisé (L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 12, I et III).

En revanche, cette sécurisation des conventions individuelles ne semble pas s’appliquer à celles signées en application d’accords conclus après l’entrée en vigueur de la loi précitée, car son article 12 ne vise pas ce cas de figure. Ces dernières devront donc, selon nous, être remplacées par de nouvelles conventions après la révision ou la régularisation de l’accord.

« Sanctions » encourues

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n^o 2016-1088 du 8 août 2016, l’absence de garanties dans l’accord portant sur l’évaluation et le suivi de la charge de travail, ou leur insuffisance étaient rédhibitoires (voir ci-dessus « Quelle est, à ce jour, la position de la Cour de cassation ? »). Elles sont aujourd’hui seulement de nature à priver d’effet les forfaits en jours, jusqu’à régularisation de ce qui doit l’être. Autrement dit, ce sont les règles de droit commun de la durée du travail qui s’appliquent entre temps.

◗ Quelles sont les contreparties à prévoir en matière de rémunération ?

Selon l’article L. 3121-61 du Code du travail, les salariés en forfait annuel en jours doivent percevoir « une rémunération manifestement » en « rapport avec les sujétions qui leur sont imposées ». À défaut, ils peuvent saisir le juge judiciaire afin que leur soit allouée « une indemnité calculée en fonction du préjudice subi eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise [et non plus au salaire minimum conventionnel], et correspondant à sa qualification ».

Selon Jacques Barthélémy (« Les forfaits en jours : anomalie juridique ou prémices du futur ? », Les Cahiers du DRH, n^o 138, déc. 2007), cette rémunération doit surtout être en rapport avec l’importance des responsabilités du salarié et sa qualification. Le forfait en jours ne caractérise pas, selon lui, une contrainte, ni une dégradation des conditions de travail, mais plutôt « exactement l’inverse du fait de la grande liberté qui en découle, laquelle permet en outre de mieux concilier vie professionnelle et vie personnelle ».

Cette rémunération doit donc tenir compte à la fois du salaire minimum fixé par la convention collective et du temps de travail moyen auquel il correspond. Autrement dit, si ce salaire minimum fait référence à un temps de travail exprimé en heures, il convient, par mesure de sécurité, de verser au salarié en forfait en jours une rémunération d’un montant supérieur pour tenir compte du volume inévitablement plus important de sa durée de travail.

◗ Quelles sont les « sanctions » encourues par l’entreprise en cas de non-respect des conditions légales de mise en place des forfaits annuels en jours ou de celles fixées pour en relever ?

Lorsque les forfaits en jours sont mis en place sans respecter les conditions imposées par la loi, ils sont en principe déclarés nuls par le juge saisi, ce qui les rend définitivement inopposables aux salariés pour le passé, le présent et l’avenir. Tout doit être repris à zéro, l’accord et les conventions individuelles.

Dans l’attente, les salariés peuvent revendiquer, y compris rétroactivement, l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de leurs heures de travail, avec toutes les conséquences qui s’ensuivent en termes de majoration de salaire (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-71.107) et, le cas échéant, de droit à repos compensateurs. Le versement d’un salaire supérieur au salaire minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Cass. soc., 4 févr. 2015, n^o 13-20.891).

Cette nullité est notamment encourue en l’absence d’accord collectif préalable autorisant à y recourir (Cass. soc., 18 mai 2014, n^o 13-13.947 ; Cass. soc., 17 déc. 2014, n^o 13-23.230 ; Cass. soc., 9 mai 2018, n^o 16-26.910), ou lorsque le forfait n’a fait l’objet d’aucune formalisation écrite dans le contrat de travail du salarié ou sous forme d’une convention individuelle (Cass. soc., 13 févr. 2013, n^o 11-27.826 ; Cass. soc., 4 nov. 2015, n^o 14-10.419).

Il en va selon nous de même en l’absence d’autonomie du collaborateur concerné (voir ci-dessus) ou en cas de non-respect des conditions fixées par les accords collectifs pour en relever (niveau minimum de rémunération ou de coefficient hiérarchique, emploi occupé etc.).

• —  Voir ci-dessus sur les sanctions encourues à défaut de garanties suffisantes.

Ceci étant, un salarié soumis à tort à un forfait annuel en jours, alors qu’il ne perçoit pas la rémunération minimale ou n’atteint pas le coefficient auxquels l’accord collectif conditionne son application, ne peut pas prétendre à un rappel de salaire (Cass. soc., 28 juin 2018, n^o 16-28.344) ou une régularisation de son coefficient (Cass. soc., 3 nov. 2011, n^o 10-14.637 ; Cass. soc., 3 nov. 2011, n^o 10-20.191).

Les salariés concernés peuvent aussi obtenir des dommages-intérêts, voire demander la résiliation judiciaire de leur contrat, ou prendre acte de sa rupture aux torts de leur employeur (Cass. soc., 26 sept. 2012, n^o 11-14.540).

En revanche, et par analogie avec la solution prise par la Cour de cassation en matière de forfait annuel en heures, il semble que l’application de dispositions conventionnelles relatives au forfait annuel en jours, jugées illicites, ne caractérise pas à elle seule l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé (Cass. soc., 16 juin 2015, n^o 14-16.953 FPB). Cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans une affaire où une convention de forfait annuel en jours a été jugée illicite en raison du non-respect par l’employeur de son obligation conventionnelle de contrôle de l’amplitude et de la charge de travail. En effet, il a été jugé que le non-paiement d’heures supplémentaires résultant de l’application de la convention de forfait, fut-t-elle illicite, ne caractérisait pas pour autant l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé (Cass. soc., 14 sept. 2016, n^o 14-26.099). Il a également été jugé dans le même sens concernant l’illicéité d’une convention de forfait résultant du non-respect par l’employeur de la réalisation de l’entretien annuel. Le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut résulter de la seule application d’une convention de forfait illicite (Cass. soc., 28 févr. 2018, n^o 16-19.054).

Les Hauts magistrats ont toutefois jugé que les éléments matériels et intentionnels du délit étaient constitués dès lors que l’employeur :

• – avait « appliqué une convention de forfait en jours qui n’était ni conforme à la classification de la salariée, ni autorisée par la convention collective et n’avait pas contrôlé le temps de travail de sa salariée ».
• – et qu’il ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié « au regard de l’objet même de son activité, de la petite taille de l’entreprise et de l’envoi de messages le soir et le week-end » (Cass. soc., 5 avr. 2018, n^o 16-22.599).

◗ En cas d’annulation d’un forfait en jours, l’employeur peut-il se prévaloir, a posteriori, du statut de cadre dirigeant vis-à-vis du salarié concerné ?

Autrement dit, l’employeur peut-il échapper aux conséquences financières de l’annulation d’un forfait en jours en demandant aux juges de redonner la juste qualification du statut applicable au salarié concerné ?

Cette question a fait l’objet d’une décision de la Cour de cassation. Dans cette affaire, la promesse d’engagement qui avait été signée précisait que l’emploi relevait de la catégorie cadre, était « régi par un accord d’annualisation du temps de travail sur la base de 218 jours » et que le salarié était soumis à une convention individuelle de forfait en jours prévue par l’article L. 3121-39 ancien du Code du travail (Cass. soc., 7 sept. 2017, n^o 15-24.725).

Dans le cadre du contentieux engagé, l’intéressé avait fait valoir que sa convention de forfait était illicite au motif que l’accord d’entreprise ne comportait pas de dispositions de nature à garantir la sécurité et la santé des salariés (respect des repos quotidien et hebdomadaire, contrôle des heures travaillées, de la charge d’entretien). En outre, ce collaborateur n’avait pas bénéficié d’entretiens annuels obligatoires. Compte tenu de l’illicéité de sa convention de forfait qui en résultait, il sollicita notamment un rappel d’heures supplémentaires.

De son côté, l’employeur tenta de soutenir que cette demande n’était pas recevable au motif que, dans les faits, le salarié occupait un emploi dont les conditions d’exercice permettaient de soutenir qu’il relevait de la catégorie des cadres dirigeants. La législation de la durée du travail n’étant pas applicable à cette catégorie, le salarié devait donc être débouté de ses demandes.

La Haute juridiction confirma la décision des juges d’appel, rejetant l’argumentaire de l’employeur, en considérant que l’application d’une convention individuelle de forfait en jours sur l’année était contractuellement prévue. Dès lors, la cour d’appel n’avait pas à procéder à une recherche sur l’éventuelle qualité de cadre dirigeant du salarié. D’une certaine manière, cette décision est conforme à l’article 1192 du Code civil selon lequel le juge « ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation ».

◗ Dans quel délai le salarié peut-il contester la validité de son forfait en jours ?

L’action en nullité ou en « inopposabilité » de la clause de forfait en jours est soumise au délai de prescription applicable aux modalités d’exécution du contrat de travail. Elle devrait donc être prescrite, en principe, au bout de cinq ans ou de deux ans selon que le forfait a été signé avant ou à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi n^o 2013-504 du 14 juin 2013.

Sans se prononcer directement sur le délai de prescription applicable et sur son point de départ, la Cour de cassation a néanmoins jugé que l’expiration du délai de prescription applicable à l’action en nullité d’un forfait ne le purge pas définitivement de tout vice. Sa validité peut être contestée, à titre incident, à tout moment, et notamment à l’occasion d’une demande de paiement d’heures supplémentaires (Cass. soc., 27 mars. 2019, n^o 17-23.314 et 17-23.375). Autrement dit, un salarié peut soulever la nullité de son forfait en jours à l’appui d’une telle action dès lors que cette dernière n’est pas prescrite. Il s’agissait dans cette affaire d’une convention individuelle de forfait en jours qui avait été signée le 15 janvier 2006. À l’occasion d’une action en résiliation judiciaire, engagée le 19 mai 2014, le salarié faisait valoir que sa convention de forfait était nulle et réclamait, en conséquence un rappel de paiement d’heures supplémentaires et des indemnités de congés payés y afférents. L’employeur soutenait que l’action en nullité était prescrite dans la mesure où le délai de prescription de cinq ans avait commencé à courir le 15 janvier 2006 et qu’en conséquence l’action en paiement d’heures supplémentaires n’était plus recevable. La Haute juridiction a balayé cet argument.

◗ Les syndicats ou les représentants du personnel peuvent-ils engager une action judiciaire contre l’employeur en cas de mise en place illicite du forfait annuel en jours ?

Les règles sont les mêmes que celles relatives aux forfaits annuels en heures (voir n^o 360-30).

◗ Quelles sont les incidences sur le forfait d’un transfert ou d’un détachement du salarié ?

Selon la Cour de cassation, la mutation d’un salarié dans une filiale n’a pas pour effet de remettre systématiquement en cause son forfait en jours. Celui-ci est maintenu si un accord collectif autorise le recours à ce type de convention au sein de la structure d’accueil (Cass. soc., 15 mai 2014, n^o 12-14.993). Encore faut-il, selon nous, que ce forfait soit compatible, notamment en volume, avec ces dispositions conventionnelles. Il faut aussi que le salarié exerce des fonctions qui soient elles-mêmes en adéquation. À défaut, le forfait n’est plus applicable.

Cette solution est, selon nous, transposable en cas de détachement temporaire dans une autre entreprise, ou en cas de transfert du salarié dans le cadre d’une cession ou de toute autre opération s’accompagnant du maintien de son contrat de travail initial.