3156 Situations particulières
a) Personnel rémunéré aux pourboires
Le personnel rémunéré par des pourboires, versés directement par la clientèle et non centralisés par l’employeur, reçoit une indemnité de licenciement calculée soit sur la base du salaire minimal professionnel garanti institué par l’accord collectif régissant l’entreprise, soit sur la base du Smic. Dans le cas où les intéressés entendent se prévaloir d’une rémunération plus élevée que ces minima, il leur appartient de justifier auprès de l’employeur du montant réel des pourboires reçus (Circ. min. TE no 18-68, 21 mars 1968, BO Trav. 1968, no 13).
En revanche, l’indemnité est calculée sur les sommes effectivement perçues en cas de centralisation des pourboires par l’employeur (Cass. soc., 21 févr. 1980, no 78-41.528).
b) Chômage partiel – Activité partielle
Sous l’empire de l’ancien dispositif du chômage partiel, la Cour de cassation considérait que la réduction d’activité et de rémunération, au cours de la période de référence, n’avait pas d’incidence sur l’assiette de l’indemnité, légale ou conventionnelle de licenciement, celle-ci devant être calculée sur la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé selon son ancien horaire habituel (Cass. soc., 5 mai 1988, no 88-43.015 ; Cass. soc., 24 nov. 1993, no 89-43.679 ; Cass. soc., 9 mars 1999, no 96-44.439).
RemarquesCette solution est selon nous transposable au nouveau régime d’activité partielle qui s’est substitué à celui du chômage partiel.
c) Maladie
En cas de maladie pendant la période de référence, le salaire à prendre en compte pour calculer l’indemnité, légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt médical de travail. (Cass. soc., 23 mai 2017, no 15-22.223).
Lorsque le salarié est licencié après plusieurs années d’absence pour maladie, il y a lieu de retenir le salaire brut correspondant à l’horaire de travail de l’établissement précédant le licenciement (Cass. soc., 19 juill. 1988, no 85-45.003, Bull. civ. V, no 472).
RemarquesBien qu’ancienne, cette dernière solution semble toujours applicable.
d) Mi-temps thérapeutique
Lorsque le salarié licencié a travaillé à mi-temps sur prescription médicale pendant une durée limitée par rapport à son ancienneté, l’administration recommande de retenir comme période de référence la dernière période de pleine activité précédant le travail à mi-temps (Rép. min. no 24830, JO Sénat Q. 14 févr. 1978, p. 163).
e) Inexécution du préavis en cas licenciement pour inaptitude
En cas d’inexécution du préavis consécutive à une inaptitude qu’elle soit, ou non professionnelle, (voir no 2120 et voir no 2121), la période de travail non exécuté, de ce fait, doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.
Contrairement aux règles applicables en cas de dispense de préavis (voir no 3155), il faut donc la faire entrer fictivement pour sa durée, et pour le salaire correspondant, dans le calcul de l’indemnité légale (C. trav., art. L. 1226-4 ; C. trav., art. L. 1226-16).
- — Sur l’incidence sur le décompte de l’ancienneté, voir no 3130.
f) Dispense de préavis
- — Sur l’incidence sur le quantum et sur l’assiette de l’indemnité de licenciement, voir no 3155.
- — Sur l’incidence sur le décompte de l’ancienneté, voir no 3130.
g) Incidence d’un congé parental
La durée du congé parental d’éducation doit être prise en compte pour moitié dans l’ancienneté servant de base de calcul à l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1225-54).
h) Travail à temps partiel succédant à un temps complet ou vice-versa
Lorsqu’un salarié a été occupé successivement à temps plein et à temps partiel dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement se calcule proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées à temps plein et à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-5).
La solution est la même lorsque le salarié est passé d’un temps partiel à un temps plein (Cass. soc., 16 févr. 1994, no 90-40.362).
