306-4 Prévention du harcèlement par la protection

À l’instar des politiques de prévention qu’il peut mettre en place pour prévenir le risque, chaque fois qu’une situation de harcèlement lui est signalée, l’employeur doit veiller à protéger la possible victime en réagissant rapidement et efficacement.

Autrement dit, le chef d’établissement ne saurait rester inactif ou silencieux lorsqu’il lui est rapporté des agissements pouvant relever d’un harcèlement car cette inaction pourrait lui être reprochée ultérieurement. Ainsi, il est tenu de sanctionner un salarié procédant à des agissements de harcèlement moral ou sexuel (C. trav., art. L. 1153-6 ; C. trav., art. L. 1152-5). À défaut, le salarié victime pourrait prendre acte de la rupture de son contrat de travail ou demander la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur (Cass. soc., 22 mars 2006, n^o 03-44.750).Dès lors, pour protéger la victime et sanctionner le salarié fautif, il convient de mettre en place une procédure interne efficace permettant de vérifier que les faits sont avérés et appellent une réaction disciplinaire réfléchi de l’employeur.

Cette procédure doit être mise en œuvre rapidement : s’il tarde trop, le licenciement du salarié auteur du harcèlement peut être qualifié de licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-70.902). Cependant, l’employeur ne peut sanctionner le salarié que si les faits sont établis, il ne peut se contenter de présomptions (Cass. soc., 7 févr. 2012, n^o 10-17.393).

Cette procédure interne comporte généralement une dizaine d’étapes. Nous en proposons un modèle.

a) Révélation d’un cas de harcèlement possible

L’employeur ou son représentant (service DRH) pourra être informé d’une possible situation de harcèlement moral :

• — par ses propres collaborateurs ;
• — par la victime directement ;
• — par les délégués du personnel. Ces derniers peuvent questionner un chef d’entreprise sur une dégradation des conditions de travail d’un salarié soit en demandant à être reçus individuellement par l’employeur, soit lors de la réunion mensuelle ;
• — par le CHSCT. Outre les informations qui pourront être demandées à ce sujet à l’employeur directement ou lors des réunions du CHSCT, rappelons que dans les situations d’urgence, les membres du CHSCT peuvent faire usage de leur droit d’alerte lorsqu’ils ont connaissance d’une situation de harcèlement et qu’ils estiment que la victime est en danger. Dans une telle hypothèse, l’employeur est tenu de mener une enquête avec un délégué et de prendre les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation (C. trav., art. L. 2313-2 ; sur la procédure d’alerte, voir étude n^o 120).

b) Préenquête

L’employeur ou son représentant procédera à :

• — l’audition de la victime ;
• — un entretien avec le responsable hiérarchique ;
• — une entrevue avec l’accusé.

Nous proposons à cet effet un questionnaire d’enquête (voir n^o F306-1).

c) Résultat de la préenquête

La préenquête aboutira soit à un classement sans suite, soit à l’ouverture d’une enquête.

d) Information des intéressés en cas de classement sans suite

L’employeur ou son représentant pourra alors envoyer une lettre expliquant les raisons pour lesquelles la plainte est classée sans suite.

e) Prise de mesures conservatoires

Si l’employeur ou son représentant arrive à la conclusion qu’un de ses collaborateurs s’est probablement rendu coupable de harcèlement, il doit agir immédiatement pour protéger la victime.

Dès lors, il pourra décider de « neutraliser » le harceleur et procéder pour cela à :

• — sa mise à pied conservatoire ;
• — sa mutation provisoire ;
• — son affectation provisoire dans une autre équipe.

Si le « harceleur » ne peut être neutralisé rapidement (situation de harcèlement institutionnel, par exemple), en concertation avec la victime et le médecin du travail, il pourra être judicieux, pour éviter que la situation ne se dégrade un peu plus, d’affecter la victime dans un autre service.

Il est également possible de prendre une mesure de mise en disponibilité provisoire du harceleur durant le temps nécessaire à l’enquête interne, avant même l’engagement de la procédure disciplinaire (Cass. soc., 8 mars 2017, n^o 15-23.503).

L’employeur ou son représentant veillera ainsi à ce que la victime puisse bénéficier de mesures susceptibles de prévenir toute menace de représailles ou de poursuite de cette violence au travail. Si le changement proposé entraîne une modification du contrat, l’employeur devra recueillir par écrit l’accord du salarié (voir n^o F306-5).

f) Enquête interne approfondie

L’employeur ou son représentant doit ensuite se livrer à une étude plus approfondie de la situation. Il procédera pour cela à :

• 1) une entrevue de la victime avec le médecin du travail ;
• 2) un entretien avec la victime sur les circonstances du harcèlement ;
• 3) une audition des collègues du travail ;
• 4) une audition de l’accusé.

Nous proposons à cet effet un questionnaire d’enquête (voir n^o F306-1).

g) Constitution d’un dossier et rédaction du rapport d’enquête

Étant donné la gravité d’une situation de harcèlement qui justifie des poursuites pénales et risque d’entraîner l’expulsion du salarié fautif, voire la mise en cause de la responsabilité de l’employeur au titre de son obligation de sécurité de résultat, l’employeur ou son représentant a intérêt à constituer un dossier très complet et à rédiger un rapport d’enquête.

Pour ce faire, il procédera au recueil :

• — des témoignages par écrit ou par constat d’huissier ;
• — des préconisations de la médecine du travail ;
• — des comptes rendus écrits des auditions (victime et accusé) ;
• — des antécédents (sanctions disciplinaires pour des faits de harcèlement similaires et rapports sur des faits antérieurs) ;
• — des conclusions et préconisations.

h) Transmission du dossier

Dans les entreprises où l’enquête a été menée par le service RH, ce dernier transmettra son rapport à la Direction générale avec des préconisations sur les mesures proposées (abandon des poursuites, engagement d’une procédure disciplinaire).

i) Procédure disciplinaire

Si un licenciement est envisagé et que le harceleur n’a pas été poursuivi en justice ou que le jugement n’est pas encore intervenu, la lettre de licenciement ne doit pas faire référence à la commission d’un harcèlement ; elle peut tout au plus indiquer que les faits cités ont provoqué l’engagement de poursuites pénales ou d’une action devant le conseil de prud’hommes (voir n^o F306-10).

En revanche, une fois le harcèlement reconnu judiciairement, l’employeur peut licencier le salarié en mentionnant, dans la lettre de licenciement, le motif de la rupture, à savoir le harcèlement.

Le salarié ne peut pas agir dans ce cas en diffamation non publique (C. pén., art. R. 621-1), sauf si la lettre relate par ailleurs les circonstances exactes et donc superflues du harcèlement dont le salarié s’est rendu coupable (Cass. crim., 12 oct. 2004, n^o 03-86.262).

Si la plainte pour harcèlement a abouti à un classement sans suite, une ordonnance de non-lieu ou un jugement de relaxe, il est impossible de licencier le salarié pour harcèlement, puisque celui-ci n’est pas reconnu. En revanche, si la procédure a démontré des fautes à reprocher au salarié (comportement grossier, insultes, etc.), celui-ci peut faire l’objet de sanctions disciplinaires, pour autant que le délai de deux mois pour sanctionner ne soit pas écoulé (sauf suspension liée à des poursuites pénales, l’employeur pouvant dès lors attendre l’issue de ces poursuites ; C. trav., art. L. 1332-4).

j) Reclassement ou licenciement de la victime suite à un avis d’inaptitude

Si le médecin du travail n’est pas habilité à qualifier une situation de harcèlement, il peut en revanche, devant l’état de détresse d’un salarié, le déclarer inapte à reprendre son poste.

Dans cette hypothèse, le médecin pourra proposer une mutation ou des transformations de poste justifiées par des considérations relatives à la santé mentale du salarié (C. trav., art. L. 4624-1).

L’impossibilité d’assurer le reclassement de la victime, notamment si le médecin a rendu un avis d’inaptitude au cours d’une seule visite en estimant que la victime se trouvait dans une situation de « danger immédiat » en application de l’article R. 4624-31 du Code du travail, pourra conduire la direction à envisager le licenciement du salarié pour inaptitude si le salarié refuse les possibilités de reclassement qui lui sont proposées (voir n^o F306-15).

Le salarié victime de harcèlement peut obtenir la nullité :

• — du licenciement pour inaptitude, lorsqu’il est établi que l’inaptitude est consécutive à des actes de harcèlement subis par le salarié (Cass. soc., 10 nov. 2009, n^o 07-45.321) ;
• — du licenciement fondé sur des perturbations apportées au fonctionnement de l’entreprise en raison des absences prolongées ou répétées pour maladie du salarié, lorsque ces absences sont la conséquence d’une altération de l’état de santé consécutive au harcèlement moral dont le salarié a été victime (Cass. soc., 30 janv. 2019, n^o 17-31.473).