230-20 Contrôler les temps de travail – Préparer la décision

L’évolution des modes d’organisation du travail conduit à la disparition progressive du concept d’horaire collectif. Les plannings de travail s’assouplissent en même temps qu’ils s’individualisent, obligeant l’employeur à assurer la traçabilité de l’horaire réalisé par les salariés.

Le pendant de cette souplesse est la nécessité de contrôler le temps de travail des salariés, pour vérifier le respect des dispositions légales et conventionnelles et identifier les dépassements.

Différents outils et méthodes sont à votre disposition pour y parvenir.

◗ Les précautions à prendre – Les questions à se poser

Le contrôle du temps de travail est-il obligatoire en cas d’horaire collectif ?

Les règles applicables en matière de contrôle du temps sont simplifiées lorsqu’un unique horaire collectif existe dans une même unité de travail.

Rappel : l’horaire collectif est tout horaire appliqué uniformément à une collectivité déterminée. Il peut s’agir de l’ensemble des salariés d’un établissement ou d’une partie d’entre eux relevant d’un service, un atelier, ou une équipe.

En cas d’horaire collectif unique, les seules obligations qui vous sont imposées, consistent à :

• — fixer les horaires de chaque unité de travail ;
• — transmettre un double de l’horaire collectif à l’inspection du travail ;
• — afficher l’horaire collectif ;
• — mettre à disposition de l’inspecteur du travail, les éventuels documents de décompte individuel des temps de travail.

Note relative aux stagiaires : l’employeur a l’obligation d’établir par tous moyens un décompte des durées de présence du stagiaire (1). Ceci permet de garantir le principe selon lequel ce dernier se voit expressément appliquer les mêmes règles que les salariés pour le respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, la présence de nuit et les repos quotidiens, hebdomadaires et jours fériés. Pour en savoir plus sur le statut des stagiaires, voir 110-80 et 110-81, Accueillir un stagiaire étudiant.

En cas d’horaire collectif hebdomadaire

• Affichage obligatoire de l’horaire collectif

En cas d’horaire collectif, les salariés d’une même unité de travail sont en principe occupés selon cet horaire, sauf en cas de réalisation d’heures supplémentaires (2).

Il n’est pas obligatoire de tenir des documents individuels de décompte du temps de travail, l’horaire collectif affiché suffit.

Vous avez seulement l’obligation d’afficher les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos c’est-à-dire notamment les temps de pause et de coupure (3).

L’horaire collectif doit être daté et signé par le chef d’établissement ou son représentant (4).

En cas de travail par relais, roulement ou équipes successives, vous devez préciser la composition nominative des équipes, en intégrant les salariés temporaires.

Lorsque les salariés interviennent à l’extérieur de l’entreprise, l’affichage est effectué dans les locaux de l’établissement auquel ils sont rattachés (5).

Lorsque les salariés travaillent sur un chantier, l’affichage est en principe réalisé dans l’abri ou l’emplacement que les employeurs ont l’obligation de mettre à leur disposition. Toutefois, il doit être tenu compte des difficultés inhérentes à certains chantiers pour l’aménagement de tels espaces.

En cas d’évolution du planning de travail, le nouvel horaire collectif doit, avant affichage, être soumis à l’avis du comité social et économique (6).

Un double de l’horaire collectif doit être préalablement adressé à l’Inspecteur du travail territorialement compétent (7).

Toute modification de l’horaire collectif doit être affichée, avant son application, dans les mêmes conditions (8). Les éventuelles rectifications apportées à l’horaire collectif doivent être adressées à l’inspecteur du travail avant leur affichage.

• Suivi facultatif (mais recommandé) des horaires individuels

La plupart des entreprises ne se contentent pas de les afficher, mais procèdent également à un relevé des horaires de travail réalisés par les salariés. Il faut en effet que le service chargé de la paie soit informé des éventuelles absences et dépassements d’horaires pour adapter en conséquence la rémunération à verser.

Le suivi des horaires réalisés est souvent très sommaire et consiste pour le chef de service à faire une note hebdomadaire des modifications apportées au planning prévisionnel.

Rien n’empêche de procéder à un contrôle du temps de travail plus sophistiqué (voir ci-après les différents outils de contrôle du temps de travail).

En tout état de cause, l’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur du travail les documents éventuels de décompte individuel du temps de travail (9) :

• — cartes et relevés de pointage ;
• — fichiers informatiques traçant les horaires suivis ;
• — listings d’exploitation ;
• — justificatifs remis à chaque salarié etc.

En cas d’horaire collectif pluri-hebdomadaire

• Affichage obligatoire de l’horaire collectif

Lorsque l’horaire collectif est organisé selon un module pluri hebdomadaire du temps de travail (ou selon l’ancienne législation selon le cycle ou la modulation), l’employeur doit, sauf disposition conventionnelle plus favorable, procéder à l’affichage de l’horaire comme en matière d’horaire hebdomadaire, en ajoutant deux mentions (10) :

• — le nombre de semaines comprises dans la période de référence ;
• — l’horaire de travail et sa répartition à l’intérieur de chaque semaine.

En cas de changement d’horaires, l’affichage de la modification doit intervenir en respectant le délai de prévenance fixé par l’accord. S’il n’en a prévu aucun, celui-ci sera égal à sept jours (11). Ce délai peut être réduit par accord collectif.

• Suivi des horaires de travail

Indépendamment d’un éventuel suivi facultatif des horaires de travail, la règlementation exige qu’à la fin de la période de référence, ou en cas de départ en cours d’année, le total des heures de travail réellement effectuées par chaque salarié depuis le début de l’exercice soit mentionné sur un document annexé au dernier bulletin de paie, voire sous format électronique (12).

En cas d’horaire collectif pluri-hebdomadaire, comme hebdomadaire, vous devez également tenir à la disposition de l’inspecteur du travail (pendant au moins un an) (13), les documents éventuels de décompte individuel des temps de travail (14) tels que cartes et relevés de pointage, fichiers informatiques, justificatifs remis à chaque salarié, récapitulatifs de fin de période annexés au bulletin de paie, etc.

Comment contrôler le temps de travail des salariés en l’absence d’horaire collectif (horaire individuel) ?

Quelle que soit l’organisation du travail suivie par les salariés, vous devez afficher les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos (15).

Lorsque le salarié suit un horaire individuel, vous devez en outre obligatoirement en contrôler le bon respect.

Principe du décompte individuel du temps de travail

Lorsque les salariés sont soumis à des horaires qui leur sont propres ou lorsque coexistent au sein d’une même unité de travail plusieurs horaires collectifs, il est obligatoire de contrôler la durée du travail des salariés par un suivi administratif individuel (16).

Les salariés susceptibles d’être concernés par un tel suivi sont :

• — ceux relevant d’une unité de travail dans laquelle s’appliquent plusieurs horaires collectifs ;
• — ceux occupés selon un horaire individualisé avec des plages horaires variables ;
• — ceux occupés selon un horaire qui leur est propre (à l’intérieur ou à l’extérieur des locaux) ;
• — ceux qui sont bénéficiaires de jours RTT à prendre selon des dates variables ;
• — ceux qui sont à temps partiel.

Note relative aux activités de distribution et de portage : Les anciennes dispositions accordant aux distributeurs de prospectus et de journaux un mode dérogatoire de décompte de la durée du travail ont été annulées par une décision du Conseil d’État (17) Les employeurs du secteur sont donc soumis, en matière de décompte du temps de travail, aux règles de droit commun.

Cas particuliers

Certains salariés, bien que suivant un horaire individuel, ne sont pas concernés par les dispositions règlementaires imposant un suivi (18).

• Conventions de forfait en heures

Les règles de décompte individuel du temps de travail ne sont pas applicables aux salariés bénéficiant d’une convention de forfait en heures, si les conventions et accords collectifs prévoyant de telles conventions fixent des modalités spécifiques de contrôle de la durée du travail (19).

• Conventions de forfait en jours

Pour les salariés en forfait jours, un suivi des horaires est par définition inadapté.

L’accord collectif prévoyant le recours aux forfaits annuels en jours doit garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires (20). La preuve du respect des seuils et plafonds des temps de travail incombe à l’employeur de sorte que les accords prévoient les outils de suivi de la durée de travail. Il pourra s’agir en pratique d’un relevé du nombre de jours réellement travaillés et des jours de repos, de l’organisation d’entretiens périodiques ou du suivi régulier de l’organisation du travail du salarié afin de s’assurer que son amplitude de travail demeure raisonnable et que sa charge de travail est équitablement répartie sur l’année.

La loi oblige quant à elle l’employeur à organiser un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Cet entretien porte sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle, la vie personnelle et familiale et la rémunération du salarié (21).

Enfin, la durée du travail des cadres en forfait jour doit être décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié concerné (22).

Méthode utilisée pour décompter individuellement les horaires

Vous devez enregistrer la durée de travail des salariés employés selon un horaire individuel en respectant la méthode suivante (23) :

• — enregistrement quotidien : le décompte journalier consiste à relever et enregistrer quotidiennement les heures de début et de fin de chaque période réelle de travail en indiquant les coupures et les pauses dans la journée. ;
• — récapitulatif hebdomadaire : le décompte hebdomadaire consiste en un récapitulatif du nombre d’heures de travail effectuées par chaque salarié au cours de la semaine écoulée ;
• — outre ce double décompte, vous devez établir, pour chaque salarié, un récapitulatif mensuel des heures supplémentaires effectuées, des contreparties en repos et des repos compensateurs de remplacement (24).

Ce récapitulatif mensuel doit être annexé au bulletin de paie de chaque salarié et mentionner :

• — le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le 1^er janvier de l’année en cours ;
• — le nombre d’heures de repos compensateur de remplacement acquis ;
• — le nombre d’heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois ;
• — le nombre de jours RTT pris au cours du mois ;
• — le nombre d’heures de contrepartie obligatoire en repos portées au crédit du salarié et le cas échéant, l’ouverture du droit à prise du repos.

Toutes ces informations doivent par ailleurs être tenues à la disposition de l’inspecteur du travail (25), et ce en principe, pendant un délai d’un an (26).

Quels sont les différents outils de contrôle du temps ?

Pour enregistrer la durée quotidienne du temps de travail des salariés, plusieurs outils sont à votre disposition.

Aucune forme particulière n’est imposée ; il peut s’agir d’un document papier tel que registre, cahier, fiche, ou d’un document électronique tel que système de badge, etc. On identifie schématiquement trois systèmes.

Système auto-déclaratif

Vous pouvez demander aux salariés d’enregistrer eux même leur temps de travail, mais cela ne vous exonère pas de votre responsabilité pénale en cas d’inexécution de leur part. Par conséquent, si vous optez pour un tel système, il est préférable de faire viser par le responsable hiérarchique le récapitulatif établi par le salarié.

Système prévisionnel

La technique la plus fréquente est celle de l’actualisation du planning prévisionnel, qui consiste à établir à l’avance l’horaire prévu de chaque salarié et à porter sur cet horaire les corrections en fonction des heures réellement effectuées. Afin d’éviter tout litige, il est recommandé de recueillir la signature du salarié sur le document final.

Système automatisé

Il est possible d’opter pour une informatisation du décompte des horaires au moyen d’une badgeuse ou par le recours (désormais exceptionnellement autorisé) à un système de géolocalisation.

Quels que soient les moyens retenus, vous demeurez, en tant qu’employeur, le seul responsable du système mis en place, notamment en cas de fraude ou d’erreur.

Quelles sont les précautions à prendre en cas de mise en place d’une pointeuse ?

Qu’entend-on par pointeuse ?

Un système de pointage peut utiliser différentes technologies. Il peut s’agir d’une :

• — pointeuse mécanique ou numérique : boîtier fixe contenant une horloge interne qui enregistre les heures d’entrées ou de sortie du personnel pour les reporter sur un support papier ou un fichier numérique qui fonctionne grâce à l’insertion d’une carte ou la pression d’un bouton de commande ;
• — pointeuse mobile : télépointage ou pointage à distance utilisant différents supports tels que le téléphone fixe, le téléphone portable, un badge sur une borne ou géolocalisation par GPS au moyen d’une balise.
• — badgeuse : dispositif qui associe un badge (carte, porte clef ou téléphone portable), un terminal prenant la forme d’un boitier situé à l’entrée des locaux de travail et un système d’exploitation (logiciel de pointage qui traite les données du pointage stockées par le terminal).

La feuille de pointage constitue l’enregistrement papier ou numérique des données relevées.

Tous les salariés peuvent-ils être contrôlés ?

Rien ne s’oppose à ce que la pointeuse soit mise en place sur certains services seulement ou pour certaines catégories de personnel à condition que les individus concernés soient employés selon un mode commun d’aménagement du temps de travail nécessitant un mode commun de contrôle des horaires de travail.

La mesure de contrôle ne doit bien évidemment pas viser une personne en particulier à l’intérieur d’un même service ou d’une même catégorie professionnelle.

Le cas échéant, nous déconseillons d’intégrer les cadres en forfait jour dans un système de contrôle du temps de travail par badgeuse. Il conviendrait, en lieu et place, de mettre en œuvre des moyens de contrôle (ex : système déclaratif, etc.) et des moyens pour éviter un travail permanent des cadres (ex : fermeture de l’entreprise, blocage de l’accès au réseau, etc.). Eventuellement, certaines entreprises adaptent le système de pointage en limitant l’action des salariés en forfait jour au badgeage en entrée, afin de comptabiliser un jour de travail, à l’exclusion de tout relevé d’heures.

Quelles sont les démarches à effectuer préalablement à l’installation d’un système automatisé?

Quel que soit le système de contrôle mis en place, dès lors que ce système traite des données personnelles de manière automatisée, il convient de réaliser plusieurs démarches, préalablement à sa mise en place.

S’assurer du respect des garanties encadrant le système automatisé

• Proportionnalité en termes de finalité

Il ne faut jamais oublier que toute atteinte apportée aux libertés des personnes doit être justifiée par rapport aux tâches à accomplir et proportionnée au but recherché (28).

Dès lors, le choix et la mise en place d’un système de pointage de telle ou telle nature doivent être justifiés, et répondre à un impératif qui ne remet pas en cause de façon excessive les droits et libertés individuels et/ou collectifs des salariés dans l’entreprise.

A ainsi été jugé illicite (29) le recours par l’employeur à un système de géolocalisation, dès lors que le contrôle des horaires pouvait être opéré par un autre moyen, que le salarié disposait d’une liberté dans l’organisation de son travail et qu’au surplus, le système était utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui avaient été déclarées à la Cnil et portées à la connaissance des salariés.

• Fiabilité

Les informations recueillies par des moyens informatiques doivent présenter des garanties de conservation et de présentation.

Le système doit être fiable et infalsifiable (30), en particulier il doit faire obstacle à l’écrêtement des heures de travail excédentaires.

• Facilité d’accès pour les agents de contrôle

Lors des contrôles, l’entreprise doit mettre à la disposition de l’agent une personne compétente pour l’aider à consulter les données établies.

L’entreprise doit, le cas échéant, présenter le code d’identification de l’ensemble des salariés et des différentes rubriques utilisées (31).

• Possibilité d’accès aux données pour les salariés et la délégation du CSE

Les salariés et les élus du CSE ont le droit d’accéder aux documents de décompte quotidiens ou hebdomadaires des heures de travail (32).

En cas de non-respect de ces garanties, l’employeur ne pourra pas utiliser les durées du travail enregistrées par le système de pointage, pour justifier par exemple un licenciement pour non-respect des horaires, ni refuser le paiement d’heures supplémentaires ou de primes ou repos découlant de l’exécution du temps de travail.

Enfin, lorsque le traitement automatisé mis en place permet de contrôler l’accès et la circulation dans l’entreprise, le chef d’entreprise doit veiller à ce que ces mesures n’entravent pas la liberté d’aller et de venir des délégués syndicaux et des représentants du personnel.

Informer et consulter les institutions représentatives du personnel

En cas de projet de mise en place d’un système de pointage, le CSE (33) doit être informé et consulté.

Les consultations doivent avoir lieu préalablement à la décision de mise en place.

L’information donnée consiste en un rappel des garanties encadrant le système :

• — les finalités poursuivies ;
• — les destinataires des données issues du dispositif ;
• — le droit d’opposition pour un motif légitime ;
• — le droit d’accès et de rectification.

Informer les salariés

Toute collecte d’information par un dispositif automatisé doit être portée à la connaissance des salariés préalablement à sa mise en place.

Il convient donc d’expliquer aux salariés les raisons de ce dispositif, son fonctionnement, les destinataires des informations, le droit d’accès/de modification des données collectées, etc…

Aucun formalisme n’est imposé. Les garanties encadrant le système pourront être exposées dans une note de service affichée sur les lieux de travail ou à proximité de la pointeuse.

Les documents informatisés doivent-ils être conservés ?

Les textes n’imposent la conservation des documents d’enregistrement des temps de travail des salariés que pendant une durée d’un an (37).

Ce délai est porté à trois ans pour les documents concernant les salariés soumis à des conventions de forfait en heures.

Il est toutefois conseillé de tous les garder pendant au moins trois ans, compte tenu des règles de prescription des salaires (38), voire cinq ans, compte tenu de la durée de prescription de droit commun (en cas de demande de versement de dommages et intérêts) (39).

Le recours à un dispositif biométrique est-il autorisé ?

La biométrie regroupe l’ensemble des techniques informatiques permettant d’identifier une personne par ses caractéristiques physiques, biologiques, voire comportementales. Les données biométriques ont la particularité d’être uniques et permanentes. Elles permettent de faire le traçage des individus et leur identification certaine. A la différence d’un badge ou d’un mot de passe, il n’est pas possible de se défaire d’une caractéristique biométrique ou de la modifier.

Seuls l’accès aux locaux et au restaurant d’entreprise peuvent faire l’objet d’un contrôle par dispositif biométrique. L’utilisation du contour de la main aux fins de gestion des horaires est impossible (40), et, d’une façon plus générale, la CNIL considère que le recours à la biométrie pour contrôler les horaires est un moyen disproportionné au regard de cette finalité et du risque accru de détérioration du climat social, ce dispositif « allant à l’encontre de la relation de confiance employeur-salarié ».

Quelles sont les règles applicables à la géolocalisation ?

En quoi consiste la géolocalisation ?

La géolocalisation est une technique permettant de connaître, à un instant donné ou de manière continue, la position géographique d’une personne par la localisation du véhicule qui lui est confié ou des objets dont il a l’usage tels que badge ou téléphone portable.

Constitué d’un récepteur GPS et d’un modem GSM, un boîtier localise le véhicule (ou une puce pour le téléphone) et transmet ses coordonnées géographiques à l’entreprise (42).

La mise en place d’un système de géolocalisation doit préserver la liberté d’aller et venir des salariés et respecter leur vie privée.

Quelles sont les formalités et conditions de mise en place d’un système de géolocalisation ?

• Formalités

L’employeur doit respecter les conditions générales exigées pour tout dispositif de surveillance de l’activité des salariés.

Information et consultation du DPO.— Avant toute chose, l’employeur devra consulter son délégué à la protection des données (DPO pour la Cnil) pour s’assurer que le dispositif est conforme au RGPD. Il devra également vérifier que le projet ne nécessite pas d’effectuer une analyse d’impact sur la protection des données (AIPD). Les traitements susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes doivent en effet faire l’objet d’une analyse d’impact. Et si la géolocalisation des véhicules professionnels n’apparaît pas dans la liste des traitements soumis à une AIPD (43), un tel système est malgré tout susceptible de présenter un tel risque. Il y a donc fort à parier qu’une analyse d’impact sera nécessaire. Toujours est-il que des mesures de sécurité adaptées au regard des risques devront impérativement être mises en place. L’employeur sera ensuite tenu de faire mention du système de géolocalisation dans le registre des activités de traitement tenu par l’entreprise et d’informer les salariés concernés des conditions de traitement des données.

Information et consultation des représentants du personnel.— Les informations qui seront données aux salariés individuellement doivent être également fournies aux représentants du personnel en vue de leur consultation.

Le CSE sera ainsi amené à donner son avis sur la mise en place d’un dispositif de géolocalisation.

La consultation des représentants du personnel doit précéder l’information individuelle des salariés.

Information individuelle des salariés.— Aucun formalisme n’est prévu, il faut seulement que l’employeur soit en mesure de prouver que le salarié a bien eu une information personnalisée. Celle-ci peut prendre la forme d’un courrier remis en main propre contre décharge, d’un courrier électronique avec accusé de réception, d’une lettre recommandée avec AR ou même de la simple signature du livret d’accueil au moment de l’embauche.

Le contenu obligatoire de l’information à donner est le suivant :

• — la finalité du dispositif : (voir ci-après.) ;
• — les données traitées : en application du principe de proportionnalité, les données collectées doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles le traitement est mis en œuvre. Exemple : les systèmes de géolocalisation visant à renseigner sur la position d’un véhicule peuvent permettre de collecter des informations complémentaires dont celle relative à la vitesse d’un véhicule (kilomètres parcourus, vitesses moyenne et maximale, voire façon de conduire). Or, la donnée de géolocalisation ne doit pas permettre la constatation de dépassements de limitation de vitesse ou de toute autre infraction ;
• — le droit d’accès ouvert aux salariés : l’accès des salariés aux données ne doit pas être limité ; la CNIL a eu l’occasion de sanctionner lourdement une entreprise qui avait refusé, après avoir pourtant reçu plusieurs courriers dont une mise en demeure, que le salarié puisse faire des copies des relevés de géolocalisation le concernant, l’autorisant seulement à les consulter (amende de 10 000 € pour « manquement à l’obligation de garantir le droit d’accès de ses salariés aux données les concernant et défaut de coopération avec la Cnil »). En l’espèce, le salarié ayant besoin de ces relevés pour démontrer en justice le caractère professionnel de l’accident de la circulation dont il avait été victime, la CNIL a considéré que « les données dont il était demandé communication pouvaient conditionner l’issue du litige concernant la reconnaissance de l’accident du travail », et souligné dans sa délibération « la négligence inacceptable de la société » (44) ;
• — les destinataires des données issues du système : les personnes destinataires sont celles en charge de la planification des interventions, de la sécurité des biens transportés et des personnes et des ressources humaines. En outre, l’accès de chaque destinataire est limité aux informations nécessaires à l’activité qu’il supervise ;
• — la durée de conservation maximale des données (45) : les données recueillies doivent être conservées 2 mois, sauf règlementation spécifique autorisant une durée supérieure. Elle peut être portée à un an pour la réalisation d’un historique des déplacements permettant d’optimiser les tournées ou si elle constitue le seul moyen de preuve de la réalisation d’une prestation. Elle le sera possiblement jusqu’à cinq ans dans le cadre du suivi du temps de travail ;
• — le droit de rectification, d’opposition des données nominatives et de désactivation du système de géolocalisation.

• Conditions de mise en place

La finalité du dispositif de géolocalisation est une question fondamentale qui a fait l’objet de plusieurs délibérations de la CNIL et plusieurs décisions juridictionnelles.

La CNIL autorise la mise en œuvre de dispositifs de géolocalisation aux seules finalités suivantes (46) :

• — le respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en œuvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés ;
• — le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, ainsi que la justification d’une prestation auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;
• — la sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge (travailleurs isolés, transports de fonds et de valeurs, etc.), en particulier la lutte contre le vol du véhicule ;
• — une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés (interventions d’urgence, chauffeurs de taxis, flottes de dépannage, etc.) ;
• — le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur. Le traitement peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés (en particulier lors des trajets effectués entre leur domicile et leur lieu de travail, ou pendant leurs temps de pause).

Le principe de subsidiarité applicable au contrôle du temps de travail par utilisation d’un système de géolocalisation est interprété strictement. A titre d’exemple, le suivi du temps de travail par géolocalisation est illicite lorsque le contrôle des horaires de travail pourrait être fait à partir de fiches de chantier établies par le salarié, qui rendent compte de son activité et de l’amplitude horaire travaillée (47).

Le recours à la géolocalisation pour contrôler le temps de travail n’est pas justifié lorsque le salarié dispose d’une totale liberté dans l’organisation son activité.

Ainsi, un tel dispositif ne peut être utilisé pour le suivi de la durée du travail de VRP, visiteurs médicaux, salariés en forfait jours ni, bien entendu de cadres dirigeants (48). En revanche, le recours à la géolocalisation sera autorisé pour les salariés itinérants n’ayant pas conclu de convention de forfait en jours ou pour les salariés en déplacement.

Il résulte de l’article L 1121-1 du Code du travail que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été portées à la connaissance des salariés. A titre d’exemple, lorsqu’un système est mis en place pour optimiser le suivi des frais de déplacement, les informations collectées ne peuvent être utilisées pour vérifier la durée de travail des salariés (49).

D’une façon générale et définitive, le Conseil d’Etat (50) puis la Cour de cassation (51) ont posé le principe que la collecte et le traitement des données personnelles via un système de géolocalisation à des fins de contrôle de la durée du travail doivent être regardés comme excessifs, sauf dans le cas où il n’existe pas d’autres moyens de contrôle possible, fussent-ils moins efficaces ou présentant moins de facilités de détection des anomalies commises par les salariés.

Quelles sont les limites à respecter dans l’utilisation du système ?

L’usage d’un système de géolocalisation est jugé abusif lorsqu’il conduit à :

• — un contrôle permanent de l’employé concerné (52) ;
• — une collecte de données relatives à la localisation d’un employé en dehors de ses horaires de travail. En cas d’usage autorisé à des fins privées du téléphone portable ou du véhicule géolocalisé, les salariés doivent ainsi pouvoir désactiver la fonction de géolocalisation à l’issue de leur temps de travail (53) ;
• — un contrôle de vitesse maximale (hors utilisation de disques chronotachygraphes, qui répondent à une réglementation spécifique) dès lors que les techniques destinées à faire apparaître des données relatives aux infractions au Code de la route sont interdites.

Enfin, rappelons que les salariés investis d’un mandat de représentation du personnel ne doivent pas être surveillés par un système de géolocalisation lorsqu’ils agissent dans le cadre de l’exercice de leur mandat.

Par ailleurs, la sanction en cas d’utilisation injustifiée ou détournée d’un système de géolocalisation, est la prise d’acte de la rupture par le salarié produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (54).

L’employeur devra renoncer à utiliser les données recueillies au moyen du système contesté pour se défendre dans le cadre d’un litige sur la durée du travail.

Enfin, le détournement de finalité est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende (55).

◗ Les risques encourus

Les documents de suivi des horaires de travail constituent des éléments de preuve permettant à l’employeur de démontrer qu’il respecte les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles régissant la durée du travail.

En l’absence de documents de contrôle ou lorsqu’il est dans l’impossibilité de démontrer le respect de la règlementation applicable en matière de durée du travail, l’employeur s’expose aux nombreuses sanctions pénales et civiles suivantes.

Le risque pénal

Un employeur contrevenant aux dispositions relatives à la durée du travail est passible des amendes prévues pour les contraventions de 4^e ou de 5^e classe (amende de 750 € ou 1 500 €).

Le défaut d’affichage et de transmission de l’horaire collectif à l’inspecteur du travail est passible de la peine d’amende applicable aux contraventions de 4^e classe appliquée autant de fois qu’il y a de personnes employées dans des conditions susceptibles d’être sanctionnées.

Le fait de mentionner volontairement un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli, constitue le délit de dissimulation d’emploi salarié (56). Sont visés par exemple le non-paiement d’une partie de la rémunération, le non-paiement des heures supplémentaires, le versement de primes destinées à compenser des heures supplémentaires ou des heures complémentaires, la non-prise en compte, dans le salaire, des temps de déplacement professionnels entre 2 clients.

Le travail dissimulé expose l’employeur :

• — à la sanction pénale applicable en cas d’infraction à l’interdiction du travail dissimulé : emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000 € (57) ;
• — au versement d’une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire au salarié dont le contrat a été dissimulé par l’employeur en cas de rupture de la relation de travail (58) ;
• — à la perte des mesures de réduction et d’exonération totale ou partielle de cotisations de sécurité sociale dont ils ont pu bénéficier pendant la période où l’infraction a été constatée (59) ;
• — au redressement des cotisations par l’Urssaf pour emploi dissimulé. Pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé sont évaluées forfaitairement à 25 % du plafond annuel de la sécurité sociale (60). Depuis le premier janvier 2014, le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mises en recouvrement à l’issue d’un contrôle est majoré de 25 % (61).

Le fait de refuser d’établir les documents nécessaires au décompte des heures de travail des salariés peut être constitutif du délit d’obstacle à contrôle (62). Le Code du travail prévoit en effet que le fait de faire obstacle à l’accomplissement des devoirs d’un inspecteur ou d’un contrôleur du travail est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 37 500 euros (63).

Est également constitutif du délit d’obstacle à contrôle le fait d’avoir remis lors d’un contrôle de l’inspection du travail, des documents relatifs aux horaires ne comportant aucune mention sur les heures supplémentaires, lesquelles étaient payées sous forme de prime exceptionnelle, alors que les relevés remis aux salariés avaient permis à l’inspecteur du travail de rétablir la réalité des faits (64).

Ainsi, l’absence de tenue des décomptes relatifs à la durée du travail est pénalement sanctionnée :

• — l’employeur défaillant peut-être condamné au paiement d’amendes ;
• — il y a autant d’amendes à payer que de salariés dont les temps de travail ne font pas l’objet d’un suivi.

Les risques civils

Conséquences civiles de la responsabilité pénale

L’employeur est civilement responsable des condamnations prononcées contre ses directeurs, gérants ou préposés et ce, quelle que soit la personne morale pénalement responsable (65). Cette disposition s’applique aux conséquences civiles de l’infraction, abstraction faite des frais et dépens envers l’Etat et demeure étrangère à la sanction pénale (66).

Droit à réparation des salariés

Le non-respect par l’employeur des dispositions relatives à la durée du travail, cause nécessairement un préjudice au salarié, qui peut prétendre au versement de dommages et intérêts (67). Cette demande devant respecter le délai de prescription quinquennal de droit commun (68).

Le salarié peut également réclamer le versement de rappels de salaires en cas de requalification de temps de présence en temps de travail ou de rappel d‘heures supplémentaires. L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer (69).

La preuve en matière de durée du travail répond à des principes qui lui sont propres.

L’employeur assume la charge de la preuve du respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail (70). Il assume également la charge de la preuve du respect des repos quotidiens et des éventuelles pauses (71).

En revanche, la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties. En effet, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable (72).

Selon la Cour de cassation, ce n’est qu’après que le salarié a fourni des éléments précis de nature à étayer sa demande que l’employeur doit présenter au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par l’intéressé (73), dans la limite de la prescription.

Si le système de pointage ne satisfait pas à tout ou partie de ces obligations, sa mise en place, son fonctionnement et le contenu des données qu’il recueille et traite pourront être contestés par l’inspection du travail, les salariés ou leurs représentants.

Droit à réparation des syndicats

Les syndicats professionnels signataires d’une convention collective ou d’un accord collectif peuvent engager une action auprès du tribunal de grande instance, visant à obtenir l’exécution des engagements contractés ou obtenir réparation du préjudice subi sous forme de dommages et intérêts (74).

Les risques administratifs

Les entreprises peuvent faire l’objet de sanctions administratives importantes en cas de méconnaissance des dispositions du RGPD.

Les autorités de protection peuvent notamment :

• — prononcer un avertissement ;
• — mettre en demeure l’entreprise ;
• — limiter temporairement ou définitivement un traitement ;
• — suspendre les flux de données ;
• — ordonner de satisfaire aux demandes d’exercice des droits des personnes ;
• — ordonner la rectification, la limitation ou l’effacement des données.

S’agissant des nouveaux outils de conformité qui peuvent être utilisés par les entreprises, l’autorité peut retirer la certification délivrée ou ordonner à l’organisme de certification de retirer la certification.

En ce qui concerne les amendes administratives, elles peuvent s’élever, selon la catégorie de l’infraction, dans le cas d’une entreprise, de 2 % jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial, le montant le plus élevé étant retenu. Ce montant doit être rapporté au fait que, pour les traitements transnationaux, la sanction sera conjointement adoptée entre l’ensemble des autorités concernées, donc potentiellement pour le territoire de toute l’Union européenne.

Dans ce cas, une seule et même décision de sanction décidée par plusieurs autorités de protection sera infligée à l’entreprise.

Les infractions donnant lieu aux sanctions dont le plafond est le plus élevé sont les suivantes :

• — violation des principes de base, y compris les conditions applicables au consentement ;
• — manquement aux règles de transparence et d’information des salariés ;
• — refus du droit d’accès du salarié à ses données personnelles ;
• — obstacle à son droit de rectification, à l’effacement (droit à l’oubli), à son droit à la portabilité des données, à son droit d’opposition à l’exploitation à des fins de prospection ;
• — non-respect d’une injonction, d’une limitation temporaire ou définitive du traitement ou de la suspension des flux de données ordonnée par la Cnil.