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220-50 Constater la carence d’institution représentative du personnel – Préparer la démarche

Conseils Opérationnels Relations avec les IRP
Partie II –
Mettre en place les IRP
Thème 220 –
Elections professionnelles (DP / CE)

220-50 Constater la carence d’institution représentative du personnel – Préparer la démarche

La loi prévoit que l’employeur doit établir un procès-verbal de carence lorsque l’institution représentative du personnel n’a pu être mise en place ou renouvelée (1) (2). Il s’agit d’une obligation légale dont le non-respect est susceptible d’entraîner des conséquences non négligeables pour l’entreprise (par exemple, majoration de la participation au titre de la formation professionnelle, absence d’exonération des sommes versées au titre de l’intéressement ; voir infra).

C’est pourquoi il est essentiel de respecter scrupuleusement les règles relatives à l’établissement et à la diffusion du procès-verbal de carence.

Remarque :L’établissement d’un procès-verbal de carence ne peut faire obstacle à une demande émanant d’un salarié ou d’une organisation syndicale d’organiser des élections permettant la mise en place de la représentation du personnel (3). En effet, aucun délai n’est prescrit par la loi concernant une telle demande (3). Autrement dit, même quelques jours ou quelques mois après l’établissement d’un procès-verbal de carence, l’employeur peut être tenu d’organiser des élections. Il devra alors le faire dans le mois suivant la réception de la demande d’une organisation syndicale ou d’un salarié (4) (5).

Les questions à se poser

Dans quels cas faut-il constater la carence ? Pour quelles institutions ?

Le Code du travail prévoit qu’un procès-verbal de carence doit être établi lorsque l’institution des délégués du personnel n’a pas été mise en place ou renouvelée (1). Il en va de même lorsque le comité d’entreprise n’a pas été constitué ou renouvelé (2).

Dès lors, l’obligation de constater la carence s’impose également lorsque le comité d’entreprise ou l’institution des délégués du personnel n’a pas été mis en place ou n’a pas été renouvelé au niveau d’un établissement distinct.

En revanche, lorsqu’une institution n’est pas élue par l’ensemble du personnel (délégués syndicaux, CHSCT, comité de groupe, membres du comité central d’entreprise…), l’absence de mise en place de celle-ci ou son non-renouvellement n’entraîne pas l’obligation d’établir un procès-verbal de carence.

A quel moment, précisément, constater la carence ?

La périodicité de l’obligation de constater la carence d’institution représentative du personnel ne fait l’objet d’aucune disposition expresse. Toutefois, en raison de la durée des mandats des membres du comité d’entreprise et des délégués du personnel, cette obligation s’impose, a minima, tous les quatre ans.

Il n’est pas nécessaire de constater la carence à l’issue du premier tour des élections, ni a fortiori en amont (et notamment en cas d’absence de dépôts de candidatures à la date limite fixée pour ceux-ci, ou d’absence de réponse des organisations syndicales à l’invitation de négocier le protocole préélectoral).

L’administration considère que l’obligation d’établir un procès-verbal de carence est limitée au cas où la carence a été constatée à la fois au premier et au deuxième tour et où aucun siège n’a pu être attribué (6). C’est notamment ce que confirme la jurisprudence (7).

Cependant, l’établissement d’un procès-verbal de carence au premier tour de scrutin, et notamment en cas de carence partielle, peut s’avérer opportun. L’accomplissement d’une telle formalité garantit, en effet, davantage de transparence.

Ainsi, à l’issue du premier tour, la carence pourra être constatée dans les hypothèses suivantes :

  • –  absence de candidatures ;
  • –  absence de quorum ;
  • –  carence partielle, lorsque certains sièges n’ont pas été pourvus.

A l’issue du second tour de scrutin, l’établissement d’un procès-verbal de carence est obligatoire dès lors qu’aucun siège n’a pu être attribué.

En revanche, si seuls certains sièges n’ont pas été pourvus (par exemple, sièges non attribués dans certains collèges ou sièges de suppléants vacants), il n’y pas lieu d’établir un procès-verbal de carence partielle. Dans ce cas, il n’y a pas de carence. Dès lors, les résultats des élections devront figurer dans le procès-verbal des élections (se reporter à l’étude no 220-10 : Organiser les élections professionnelles).

Quel est le contenu du procès-verbal de carence ?

Aucun texte ne prévoit la forme que doit revêtir le procès-verbal de carence. De même, il n’existe aucune disposition relative à son contenu. Le juge a néanmoins précisé que celui-ci devait faire état de l’échec des démarches effectuées par l’employeur pour l’organisation des élections (8).

Il est, en conséquence, indispensable de soigner le contenu du procès-verbal de carence.

Celui-ci mentionnera :

  • –  la date d’affichage de l’information du personnel relative à l’organisation des élections ;
  • –  la date d’invitation des organisations syndicales représentatives à négocier le protocole d’accord préélectoral ;
  • –  la date de signature du protocole d’accord préélectoral ;
  • –  la date du premier tour de scrutin ;
  • –  les raisons de la carence au premier tour de scrutin ;
  • –  la date du second tour de scrutin ;
  • –  l’absence de candidatures au second tour de scrutin ;
  • –  le fait qu’un président du bureau de vote a été désigné (33).

Le procès-verbal de carence doit-il être diffusé ?

Affichage du procès-verbal de carence

La loi prévoit que l’employeur doit afficher dans l’entreprise le procès-verbal de carence (1) (2). Il est souhaitable que cet affichage ait lieu le jour même ou au plus tard le lendemain du scrutin.

La loi ne précise pas le lieu exact où cet affichage doit avoir lieu. Toutefois, il est logique que le procès-verbal de carence soit affiché à l’endroit où l’ont été l’information du personnel de l’organisation des élections, l’invitation des organisations syndicales à négocier, éventuellement le protocole d’accord préélectoral, les listes électorales… Cet affichage doit, en toute hypothèse, être visible (9).

La question se pose de savoir si la diffusion du procès-verbal de carence sur l’intranet de l’entreprise est suffisante. En l’absence de dispositions légales prévoyant expressément une telle possibilité, il paraît prudent de ne pas se contenter d’une diffusion du procès-verbal de carence sur l’intranet. Celle-ci peut éventuellement avoir lieu, mais ne saurait suffire. Elle doit être complétée par un affichage au sein de l’entreprise.

Cet affichage n’est obligatoire que pour le second tour de scrutin. Cependant, si un procès-verbal de carence a été dressé pour le premier tour de scrutin, il fera également l’objet d’un affichage.

Transmission à l’inspecteur du travail

D’après la loi, le chef d’entreprise doit transmettre le procès-verbal de carence à l’inspecteur du travail dans les quinze jours du scrutin (1) (2). L’inspecteur du travail compétent est celui de la section territoriale dont relève l’entreprise ou l’établissement. En l’absence de précisions dans le Code du travail sur le décompte du délai de quinze jours, les dispositions du Nouveau code de procédure civile ont vocation à s’appliquer.

Ainsi, le jour où a été établi le procès-verbal de carence (jour du scrutin) ne compte pas (10).

Le délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures. Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au jour ouvrable suivant (11).

Exemple :

Scrutin et établissement du P.-V. de carence le vendredi 1er février 2007.

Le délai commence à courir le 2 février. Il expirerait normalement le samedi 16 février. Il expirera le lundi 18 février 2007 à 24 h 00.

Le Code du travail ne précise pas si le procès-verbal de carence doit être adressé en plusieurs exemplaires à l’inspecteur du travail. Concernant le procès-verbal des élections, il est expressément prévu que l’employeur doit l’adresser en double exemplaire à l’inspecteur du travail (12) (13). Dès lors, l’envoi en double exemplaire du procès-verbal de carence paraît souhaitable.

L’inspecteur du travail envoie copie du PV aux organisations syndicales de salariés du département concerné. L’administration a précisé que le procès-verbal de carence est envoyé par l’inspecteur du travail aux unions départementales des cinq organisations représentatives au plan national ainsi qu’à celles des organisations ayant fait preuve de leur représentativité au plan départemental et professionnel (6).

Comme en matière d’affichage, l’obligation de transmettre le procès-verbal de carence à l’inspecteur du travail ne s’impose que pour le second tour de scrutin (1) (2) (6). Toutefois, si un procès-verbal de carence a été établi pour le premier tour, il paraît utile de le transmettre à l’inspecteur du travail.

Les risques encourus

A défaut de constater la carence, quels sont les risques encourus ?

Ces risques sont multiples.

Il convient de préciser que les sanctions encourues par l’employeur, à défaut d’établissement d’un procès-verbal de carence lorsque la carence a été constatée au premier et au second tour, ont également vocation à s’appliquer lorsque le procès-verbal de carence a bien été établi, mais n’a pas été affiché ou transmis à l’inspecteur du travail.

Il est bien évident qu’afin d’éviter ces risques, l’employeur ne saurait :

  • –  produire un faux procès-verbal de carence ;
  • –  antidater le procès-verbal de carence.

En effet, l’établissement d’un faux l’expose non seulement à des sanctions pénales (14), mais également aux risques exposés ci-dessous.

Délit d’entrave

Selon la loi, lorsqu’un comité d’entreprise ou d’établissement n’a pas été constitué ou renouvelé, le non-respect des obligations concernant l’établissement du procès-verbal est susceptible de constituer le délit d’entrave (15). Ce délit est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros ou de l’une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, l’emprisonnement peut être porté à deux ans et l’amende à 7 500 euros (15).

Concernant l’élection des délégués du personnel, la loi ne vise pas expressément, au titre des infractions susceptibles de constituer le délit d’entrave, le non-respect des obligations liées au procès-verbal de carence (16). Néanmoins, un manquement de l’employeur en la matière est également susceptible de constituer le délit d’entrave. Il expose l’employeur aux sanctions rappelées ci-dessus.

Majoration de la participation au titre de la formation professionnelle

Dans les entreprises occupant au moins 50 salariés, l’employeur qui ne peut pas justifier qu’il a régulièrement consulté le comité d’entreprise voit le montant de sa participation au titre de la formation professionnelle majoré de 50 % (17) (18).

Or, l’employeur est dispensé de cette justification lorsqu’il produit le procès-verbal de carence.

Autrement dit, si l’employeur n’a pas respecté ses obligations légales relatives à l’établissement, l’affichage et la transmission du procès-verbal de carence, il s’expose au risque de voir sa participation au titre de la formation professionnelle majorée de 50 %.

Indemnisation spécifique en cas de licenciement économique

D’après la loi, en l’absence de procès-verbal de carence dans une entreprise où la mise en place des institutions représentatives du personnel est obligatoire, le licenciement pour motif économique d’un salarié est irrégulier (19).

En effet, dans cette hypothèse, les obligations d’information, de réunion et de consultation des institutions représentatives du personnel n’ont pu être respectées.

Le salarié ainsi licencié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis qui lui sont par ailleurs dues.

Cette indemnité n’est pas cumulable avec celle qui sanctionne le non-respect de la procédure de consultation en cas de licenciement collectif pour motif économique (20). L’administration a, par ailleurs, précisé que la reconnaissance du caractère irrégulier du licenciement ne peut intervenir qu’à l’occasion d’un litige individuel porté devant le conseil de prud’hommes. C’est le juge qui constate si la carence d’institution représentative est imputable à l’employeur (20).

Réintégration ou indemnisation spécifique en cas de licenciement pour inaptitude

La loi oblige l’employeur à recueillir l’avis des délégués du personnel avant d’engager une procédure de licenciement à l’encontre d’un salarié inapte à son emploi à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (21).

Or, il résulte de la jurisprudence qu’un employeur ne saurait se soustraire à cette obligation au motif de l’absence de délégué du personnel dans l’entreprise, dès lors que leur présence était obligatoire et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi (22).

Ainsi, en l’absence de procès-verbal de carence, l’employeur s’expose au risque que soit prononcée la réintégration du salarié avec rétablissement de l’ensemble de ses droits. A défaut de réintégration, en raison du refus de l’une des parties, le salarié a droit au versement d’une indemnité spécifique qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire. Cette indemnité est cumulable avec l’indemnité compensatrice et l’indemnité spéciale de licenciement, dues en cas de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle (23).

Maintien en vigueur de l’usage dénoncé 

La dénonciation d’un usage n’est régulière que si cette décision est précédée de l’information des salariés à qui il s’appliquait et des institutions représentatives du personnel, dans un délai suffisant permettant d’éventuelles négociations (24).

L’absence de procès-verbal de carence, dans une entreprise assujettie à l’obligation de mettre en place des représentants du personnel, rend toute dénonciation d’usage irrégulière (25).

Les conséquences ne sont pas négligeables puisque les salariés vont pouvoir continuer de bénéficier des avantages dénoncés irrégulièrement.

Absence d’exonération des sommes versées au titre de l’intéressement

Selon la loi, le bénéfice des exonérations attachées à l’intéressement suppose, notamment, que lors de la mise en place de l’accord d’intéressement, l’entreprise ait satisfait aux obligations lui incombant en matière de représentation du personnel (26).

Cette condition est remplie lorsqu’un procès-verbal de carence a été régulièrement établi (27).

En revanche, en l’absence de procès-verbal de carence, dans une entreprise tenue de mettre en place les institutions représentatives du personnel, les sommes versées au titre de l’intéressement ne bénéficient d’aucune exonération.

Mandatement syndical

La loi prévoit que dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, lorsqu’un procès-verbal de carence a été établi, des accords d’entreprise ou d’établissement peuvent, si une convention de branche ou un accord étendu le prévoit, être conclus par des salariés mandatés (28).

Il en résulte qu’un accord passé avec un salarié mandaté, en l’absence de procès-verbal de carence, ne peut produire les effets d’un accord d’entreprise ou d’établissement.

Le procès-verbal de carence peut-il être contesté ?

Le Code du travail prévoit que les contestations sur la régularité de l’élection doivent intervenir dans les quinze jours suivant cette dernière (29) (30). La jurisprudence précise à cet égard, que le procès-verbal de carence doit être contesté dans le délai de quinze jours à compter de celui où la partie intéressée en a eu connaissance (31).

Quels sont les effets d’une contestation du procès-verbal de carence ?

La contestation du procès-verbal de carence peut avoir des conséquences particulièrement lourdes si elle revient à contester la régularité des élections.

Par exemple, la contestation du procès-verbal de carence, en raison de la signature d’un représentant de l’employeur, en qualité de président du bureau de vote, est susceptible d’entraîner l’annulation des élections. En effet, une telle contestation porte en réalité sur le fait qu’un représentant de l’employeur a présidé le bureau de vote. Or, la chambre sociale considère que la présence constatée d’un représentant de l’employeur n’ayant pas la qualité d’électeur comme président du bureau de vote constitue une irrégularité de nature à compromettre la loyauté du scrutin. Elle entraîne en conséquence la nullité de celui-ci (32).

Textes et jurisprudence à consulter(1) C. trav., art. L. 423-18, al. 5 / recod. C. trav., art. L. 2314-5 : Lorsque l’institution des délégués du personnel n’a pas été mise en place ou renouvelée, un procès-verbal de carence est établi par le chef d’entreprise ; l’employeur. celui-ci l’affiche

L’employeur affiche le procès-verbal dans l’entreprise et le transmet dans les quinze jours à l’inspecteur du travail qui en envoie copie aux organisations syndicales de salariés du département concerné.

(2) C. trav., art. L. 433-13, al. 5 / recod. C. trav., art. L. 2324-8 : Lorsque le comité d’entreprise n’a pas été constitué ou renouvelé, un procès-verbal de carence est établi par le chef d’entreprise ; l’employeur.. celui-ci Celui-ci l’affiche dans l’entreprise et le transmet dans les quinze jours à l’inspecteur du travail.

L’inspecteur du travail communique une copie du procès-verbal de carence qui en envoie copie aux organisations syndicales de salariés du département concerné intéressé.

(3) Cass. soc., 17 mars 2004, no 02-60.699, Bull. civ. V, no 93 ; Cass. soc., 14 févr. 2007, no 06-60.120 : L’établissement d’un procès-verbal de carence ne peut faire obstacle à une demande émanant d’un salarié ou d’une organisation syndicale d’organiser des élections permettant la mise en place de la représentation du personnel, demande pour laquelle aucun délai n’est prescrit par la loi.

(4) C. trav., art. L. 423-18, al. 4/ recod. C. trav., art. L. 2314-4 : Dans le cas où Lorsque, en l’absence de délégués du personnel, l’employeur est invité à organiser des élections à la suite d’une demande émanant d’un salarié ou d’une organisation syndicale, il est tenu d’engager engage la procédure définie aux articles L. 2314-2 et L. 2314-3 dans le mois suivant la réception de ladite cette demande.

(5) C. trav., art. L. 433-13, al. 4 / recod. C. trav., art. L. 2324-5 : Dans le cas où Lorsque, en l’absence de comité d’entreprise, l’employeur est invité à organiser des élections à la suite d’une demande émanant d’un salarié ou d’une organisation syndicale, il est tenu d’engager engage la procédure définie à l’article L. 2324-4 dans le mois suivant la réception de ladite cette demande.

(6) Circ. DRT no 13, 25 oct. 1983 : Quand l’institution n’a pu être mise en place ou renouvelée, l’obligation d’établir le procès-verbal de carence est limitée au cas où la carence a été constatée à la fois au 1er et au 2e tours et où aucun siège n’a donc pu être attribué.

Le procès-verbal de carence affiché dans l’entreprise et transmis à l’inspecteur du travail est adressé par ce dernier aux unions départementales des cinq organisations représentatives au plan national ainsi qu’à celles des organisations ayant fait la preuve de leur représentativité au plan départemental et professionnel.

(7) Cass. soc., 18 mai 1982, no 81-60.746, Bull. civ. V, no 326 : L’établissement d’un procès-verbal de carence et sa transmission à l’inspecteur du travail ne sont prescrits par la loi que lorsqu’un comité d’entreprise n’a pas été régulièrement constitué ou renouvelé. Tel n’est pas le cas lorsqu’il y a seulement lieu de procéder à un second tour.

(8) CE, 28 juin 1989, no 61.572 et no 62.785 : La lettre envoyée par une société aux services départementaux du travail, contenant seulement un exposé général des conditions de fonctionnement de l’entreprise justifiant, selon la société, l’absence d’un comité d’entreprise ou de comités d’établissement, et ne faisant pas état de l’échec de démarches effectuées par l’employeur pour constituer de tels comités, ne constitue pas un procès-verbal de carence.

(9) Cass. soc., 9 oct. 1991, no 91-60.007 : La note d’information du premier tour des élections et celle invitant les organisations syndicales à venir négocier le protocole d’accord doivent être affichées de manière suffisamment visible.

(10) NCPC, art. 641 : Lorsqu’un délai est exprimé en jours, celui de l’acte, de l’évènement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas.

(11) NCPC, art. 642 : tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures. Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

(12) C. trav., art. R. 423-4 / recod. C. trav., art. R. 2314-25 : Le procès-verbal des élections de délégués du personnel est transmis dans les quinze jours, en double exemplaire, par l’employeur à l’inspecteur du travail.

(13) C. trav., art. R. 433-2 / recod. C. trav., art. R. 2314-21 : Le procès-verbal des élections au comité d’entreprise est transmis par l’employeur dans les quinze jours, en double exemplaire, à l’inspecteur du travail.

(14) C. pén., art. 441-1 : Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques. Le faux et l’usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

(15) C. trav., art. L. 483-1 / recod. C. trav., art. L. 2328-1 : Toute entrave apportée Le fait d’apporter une entrave, soit à la constitution d’un comité d’entreprise, d’un comité d’établissement ou d’un comité central d’entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 433-13, L. 436-1 à L. 436-3 et des textes réglementaires pris pour leur application, sera punie L. 2324-3 à L. 2324-5 et L. 2324-8, est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros ou de l’une de ces deux peines seulement.

En cas de récidive, l’emprisonnement pourra être porté à deux ans et l’amende à 7 500 euros.

(16) C. trav., art. L. 482-1 / recod. C. trav., art. L. 2316-1 : Quiconque aura porté ou tenté Le fait de porter ou de tenter de porter atteinte, soit ou à la libre désignation des délégués du personnel, soit ou à l’exercice régulier de leurs fonctions, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 425-1 à L. 425-3 et des textes réglementaires pris pour leur application, sera est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3 750 euros ou de l’une de ces deux peines seulement.

En cas de récidive, l’emprisonnement peut être porté à deux ans et l’amende à 7 500 euros.

(17) C. trav., art. L. 951-8 / recod. C. trav., art. L. 6331-12 : Les obligations en matière de formation professionnelle ne sont satisfaites par l’employeur que s’il justifie que le comité d’entreprise a délibéré sur les problèmes propres à l’entreprise, relatifs à la formation professionnelle continue. Les employeurs de cinquante salariés et plus ne peuvent être regardés comme s’étant conformés aux dispositions du présent chapitre que si, ayant satisfait à l’obligation prévue à l’article L. 6331-9, ils justifient que le comité d’entreprise a délibéré sur les problèmes propres à l’entreprise, relatifs à la formation professionnelle continue dans les conditions prévues aux articles L. 2323-33 à L. 2323-39.

Les employeurs sont dispensés de cette justification lorsqu’ils produisent le procès-verbal de carence prévu à l’article L. 433-13 L. 2324-8.

(18) C. trav., art. L. 951-9, I, al. 4 / recod. C. trav., art. L. 6331-31, al. 1 et 2 : Si l’employeur ne rapporte pas la preuve mise à sa charge par l’article L. 951-8 du Code du travail, majoration de 50 % de sa participation à la formation professionnelle.

L’employeur de cinquante salariés et plus atteste sur l’honneur qu’il a satisfait à l’obligation de consultation du comité d’entreprise prévue à l’article L. 6331-12. A la demande de l’administration, il produit les procès-verbaux justifiant du respect de cette obligation.

A défaut, le montant des dépenses ou contributions auquel il est tenu par l’article L. 6331-19 est majoré de 50 %.

(19) C. trav., art. L. 321-2-1 / recod. C. trav., art. L. 1235-15 : Dans les entreprises employant au moins cinquante salariés où le comité d’entreprise n’a pas été mis en place alors qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi et dans les entreprises employant au moins onze salariés où aucun délégué du personnel n’a été mis en place alors qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi, tout licenciement pour motif économique s’effectuant sans que, de ce fait, les obligations d’information, de réunion et de consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel soient respectées est irrégulier.

Le salarié ainsi licencié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis qui lui sont par ailleurs dues.

Est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité d’entreprise ou les délégués du personnel n’ont pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.

Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis.

(20) Circ. DGEFP/DRT/DSS no 2002-01, III, A 6, 5 mai 2002 : Le licenciement pour motif économique intervenant dans une entreprise sans institutions représentatives du personnel et sans procès-verbal de carence est irrégulier.

L’article L. 321-2-1 prévoit le caractère irrégulier du licenciement pour motif économique d’un salarié prononcé sans consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, dû à l’absence d’institution représentative du personnel lorsque cette absence est imputable à l’employeur.

Si l’absence de représentants du personnel résulte d’une carence de candidat, l’employeur n’étant pas responsable de l’absence d’institution représentative, le licenciement ne sera pas irrégulier pour ce seul motif. Dans une telle situation, l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en produisant un constat de carence répondant aux conditions posées par les articles L. 423-18 et L. 433-13 du Code du travail.

La reconnaissance du caractère irrégulier du licenciement ne peut intervenir qu’à l’occasion d’un litige porté devant le conseil de prud’hommes. C’est donc au juge qu’il revient de constater que la carence d’institution représentative est imputable à l’employeur.

L’indemnité prévue à l’article L. 321-2-1 apparaît exclusive de celle prévue au troisième alinéa de l’article L. 122-14-4 en cas de licenciement prononcé sans respect de la procédure de consultation prévue à l’article L. 321-2. En effet, cet alinéa vise la situation où les représentants ont été élus mais où leurs attributions n’ont pas été respectées par le chef d’entreprise alors que l’article L. 321-2-1 vise, lui, la situation où les institutions n’existent pas.

(21) C. trav., art. L. 122-32-5, al. 1 / recod. C. trav., art. L. 1226-10, al. 1 et 2 : Obligation de recueillir l’avis des délégués du personnel avant l’engagement de la procédure de licenciement d’un salarié déclaré inapte à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

(22) Cass. soc., 7 déc. 1999, no 97-43.106, Bull. civ. V, no 470 ; Cass. soc., 22 mars 2000, no 98-41.166, Bull. civ. V, no 119 ; Cass. soc., 30 mai 2007, no 04-43.503 : l’avis des délégués du personnel doit être recueilli avant que la procédure de licenciement d’un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi en conséquence d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, soit engagée.

Il s’ensuit que l’employeur ne saurait se soustraire à cette obligation dont l’inobservation est sanctionnée par l’indemnité prévue à l’article L. 122-32-7 du Code du travail au motif de l’absence de délégués du personnel dans l’entreprise dès lors que leur mise en place était obligatoire en application de l’article L. 421-1, alinéa 2, du Code du travail et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.

(23) C. trav., art. L. 122-32-7 / recod. C. trav., art. L. 1226-15 : sanctions du défaut de consultation des délégués du personnel, en l’absence de procès-verbal de carence, en cas de licenciement pour une inaptitude d’origine professionnelle.

(24) Cass. soc., 25 févr. 1988, no 85-40.821, Bull. civ. V, no 139 : La dénonciation par l’employeur, responsable de l’organisation, de la gestion et de la marche générale de l’entreprise, d’un usage ou d’un autre accord collectif ne répondant pas aux conditions de l’article L. 132-19 du Code du travail, est opposable à l’ensemble des salariés concernés, qui ne peuvent prétendre à la poursuite du contrat de travail aux conditions antérieures, dès lors que cette décision a été précédée d’une information donnée, en plus des intéressés, aux institutions représentatives du personnel, dans un délai permettant d’éventuelles négociations.

(25) Cass. soc., 16 nov. 2005, no 04-40.339, Bull. civ. V, no 329 L’absence de dénonciation de l’usage par l’employeur aux délégués du personnel, faute d’organisation par l’employeur d’élections, entraîne l’irrégularité de la dénonciation dudit usage.

(26) C. trav., art. L. 441-1, al. 1 / recod. C. trav., art. L. 3312-2 ; C. trav., art. L. 3311-1 et C. trav., art. L. 3312-5, al. 1 : L’intéressement des salariés à l’entreprise peut être assuré dans toute entreprise qui satisfait aux obligations lui incombant en matière de représentation du personnel, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique, par un accord valable pour une durée de trois ans (…).

(27) Circ. intermin., 14 sept. 2005, dossier intéressement, fiche no 1, JO 1er nov. : Si la mise en œuvre de l’intéressement n’est subordonnée à aucune condition d’effectif, une condition impérative est toutefois exigée par la loi (C. trav., art. L. 441-1) : que les entreprises souhaitant mettre en place un accord d’intéressement aient satisfait à leurs obligations en matière de représentation du personnel (délégués du personnel, comité d’entreprise, comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Ces conditions sont considérées comme satisfaites lorsque lesdites institutions sont mises en place, ou lorsque les entreprises produisent un procès-verbal de carence attestant que les élections ont été régulièrement organisées et que l’absence d’institutions représentatives est due au seul défaut de candidatures. Bien évidemment, cette condition n’est pas requise lorsque les effectifs de l’entreprise sont inférieurs aux seuils définis par la loi en matière de représentation du personnel. En cas de non-respect de ces obligations, les sommes éventuellement versées au titre de l’accord ne peuvent être considérées comme de l’intéressement et ne bénéficient, en conséquence, d’aucune exonération.

(28) C. trav., art. L. 132-26 III / recod. C. trav., art. L. 2232-25, al. 1 : Les conventions de branche ou les accords professionnels étendus mentionnés au I peuvent également prévoir que, La convention de branche ou l’accord professionnel étendu mentionné à l’article L. 2232-21 peut prévoir que, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et lorsqu’un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel, des accords d’entreprise ou d’établissement sont conclus par un ou plusieurs salariés expressément mandatés pour une négociation déterminée, par une ou plusieurs organisations syndicales reconnues représentatives sur le plan au niveau national. A cet effet, une même organisation syndicale ne peut mandater qu’un seul salarié.

(29) C. trav., art. R. 423-3, al. 2 / recod. C. trav., art. R. 2314-28, al. 3 : Toute Lorsque la contestation porte sur la régularité des élections de l’élection des délégués du personnel, la déclaration n’est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant cette l’élection.

(30) C. trav., art. R. 433-4, al. 2 / recod. C. trav., art. R. 2314-24, al. 3 : Toute Lorsque la contestation porte sur la régularité des élections de l’élection ou sur la désignation des représentants syndicaux du comité d’entreprise la déclaration n’est recevable que si elle est faite dans les quinze jours suivant cette élection ou cette désignation.

(31) Cass. soc., 17 mars 2004, no 02-60.699, Bull. civ. V, no 93 : Le procès-verbal de carence peut être contesté dans le délai de quinze jours à compter de celui où la partie intéressée en a eu connaissance.

(32) Cass. soc., 23 févr. 2005, no 04-60.242 : La présence constatée d’un représentant de l’employeur n’ayant pas la qualité d’électeur comme président du bureau de vote est une irrégularité de nature à compromettre la loyauté du scrutin et entraîne la nullité de celui-ci.

(33) Cass. soc., 13 févr. 2008, no 07-60.097 : L’absence de président désigné dans les bureaux de vote, en violation des principes généraux du droit électoral, constitue, en raison de l’importance des attributions, une irrégularité qui porte atteinte au déroulement normal des opérations électorales et compromet dans son ensemble la loyauté du scrutin.