220-36 Rétrograder – Préparer la décision
C’est une décision qu’on retrouve plus fréquemment dans les administrations ou les entreprises à statut, dans lesquelles le licenciement est véritablement l’exception.
Comme elle constitue une modification du contrat de travail du salarié, la rétrogradation doit être acceptée par ce dernier. En effet, le passage du salarié sur un emploi inférieur en termes de responsabilités et de niveau hiérarchique s’accompagne bien souvent d’une baisse de rémunération corrélative : celle correspondant au poste de déclassement proposé. Cette baisse de rémunération, conséquence du changement d’affectation, ne constitue pas une sanction pécuniaire qui, elle, est prohibée.
Il existe deux types de rétrogradations ; l’une disciplinaire, qui, à ce titre, doit être prévue par le règlement intérieur, et l’autre envisagée comme réaction à la mauvaise exécution du travail. Dans les deux cas, ces mesures constituent des alternatives au licenciement.
Compte tenu du caractère marginal de la rétrogradation pour insuffisance professionnelle, seule la rétrogradation disciplinaire sera étudiée ici.
◗ Les questions à se poser
La rétrogradation est-elle juridiquement possible ?
Comme avant l’administration de chaque sanction, il faut, s’agissant d’une entreprise comptant au moins 20 salariés (ou au moins 50, à compter du 1er janvier 2020), s’assurer que la mesure que l’on envisage de prendre figure bien « au rayon » de celles prévues par le règlement intérieur (voir 220-10 et 220-11, Sanctionner). A défaut, il sera impossible de procéder à la rétrogradation du salarié et il faudra opter pour une autre sanction parmi celles qui existent dans l’arsenal répressif du règlement intérieur.
Sous toutes les réserves examinées supra, les entreprises dont l’effectif est inférieur à 20 salariés (ou à 50, à compter du 1er janvier 2020), non soumises à l’obligation légale d’élaborer un règlement intérieur, sont, elles, libres d’envisager le prononcé d’une telle sanction.
La mesure est-elle la plus opportune pour l’entreprise ?
Rétrograder se présente généralement comme une alternative au licenciement. Cette mesure a donc un intérêt lorsqu’on ne souhaite pas se séparer d’un salarié mais que les faits fautifs commis justifient néanmoins une mesure forte pour ne pas donner de contresigne aux autres salariés.
À titre d’exemple, cette sanction peut être adaptée lorsque le salarié s’est rendu coupable d’un écart, certes grave, mais que, par ailleurs, il s’est toujours montré irréprochable et professionnel. On souhaitera ainsi lui donner en quelque sorte une seconde chance. Dans le même ordre d’idée, cette mesure pourra trouver son utilité lorsqu’on sait que le salarié rencontre des problèmes personnels graves (addictions, divorce,…) qui ont une répercussion sur sa vie professionnelle mais dont on est persuadé qu’il peut s’en sortir.
À ce titre, le DRH doit avoir la certitude que le salarié, malgré sa faute, a encore un avenir dans l’entreprise. Si la réponse à cette question est négative, autant éviter la rétrogradation et privilégier le licenciement, pour peu que les faits reprochés le permettent bien entendu.
Dans certaines entreprises, le plus souvent publiques, rétrograder est parfois, in fine, le compromis trouvé entre la direction et les syndicats lorsque ces derniers défendent becs et ongles un salarié.
On peut donc le constater, la rétrogradation est une décision a priori plus favorable pour le salarié, car elle lui évite une mesure de licenciement et par conséquent la perte de son emploi.
Malgré ce caractère « plus favorable », le DRH doit avoir à l’esprit que la rétrogradation peut s’avérer dans certains cas plus contraignante à mettre en œuvre qu’un licenciement disciplinaire « classique ».
Rétrograder consiste en effet à modifier le contrat de travail du salarié. Or, toute modification, qu’elle qu’en soit la raison, nécessite impérativement son accord (1). Le DRH ne peut par conséquent arguer du caractère disciplinaire d’une procédure pour imposer une rétrogradation et se doit de la proposer au salarié qui peut dans ce cas opposer un refus ! Le DRH, pensant faire preuve de clémence se retrouvera alors à la case départ et devra engager une seconde procédure disciplinaire !
C’est d’ailleurs cette impossibilité d’imposer la rétrogradation à un salarié qui explique en partie sa faible utilisation dans les entreprises.
Les faits reprochés justifieraient-ils un licenciement ?
Pour envisager une mesure de rétrogradation, il est vivement conseillé que les faits reprochés puissent tout autant justifier une mesure de licenciement. En effet, à défaut le salarié sera moins enclin à accepter une rétrogradation s’il estime que son refus ne l’expose pas à une sanction plus lourde. Egalement, si le salarié ne donne pas son accord sur la mesure de rétrogradation, il est possible de prendre une autre sanction, plus forte le cas échéant que celle initialement prévue. Or, qui dit sanction plus lourde dit nécessairement licenciement disciplinaire. Ce dernier ne pouvant être fondé que sur les faits fautifs ayant justifié la proposition de rétrogradation, il est impératif que ces derniers puissent justifier dès l’origine un licenciement. Enfin, si les faits fautifs sont de nature à justifier un licenciement, le salarié aura beaucoup plus de difficultés à faire reconnaître ultérieurement le caractère disproportionné de la mesure de rétrogradation s’il la conteste devant les juridictions (voir infra – risques encourus).
A titre d’exemple, les faits suivants seront de nature à justifier une mesure de rétrogradation :
| Installer un dispositif d’écoute pour suivre les conversations de ses supérieurs hiérarchiques | Cass. Soc, 26 février 2002, nº 00-41.064 |
| Lacunes imputables au salarié dans l’approvisionnement et le remplissage des rayons d’un supermarché ainsi que des négligences au niveau de l’inventaire – rétrogradation de chef de rayon à second de rayon | Cass. Soc, 25 avril 2001, nº 99-41.681 |
| Déloyauté dans l’entreprise caractérisée par une déclaration d’accident erronée et exercice d’une activité professionnelle extérieure pendant l’arrêt de travail – rétrogradation d’agent de maîtrise à opérateur | Cour d’appel de Paris, 23 octobre 2007, nº RG 05/08960 |
| Saccage des locaux de travail | Cour d’appel de Limoges, 16 septembre 2008, nº RG 07/01667 |
| Falsification et surcharge de notes de frais – rétrogradation de chauffeur à chargé des finitions | Cass. Soc, 24 mars 1988, nº 86-41.600 |
D’une manière générale, les faits justifiant un licenciement justifieront également une mesure de rétrogradation (Pour des exemples, se reporter à l’étude no 510-40 « Licencier pour faute grave »).
Quels types de poste puis-je proposer au salarié et y en a-t-il de disponible ?
Rétrograder ne signifie pas que l’on peut proposer n’importe quel poste hiérarchiquement inférieur à un salarié. Au contraire, il est nécessaire d’identifier en amont quels types de poste de classement inférieur le salarié est en mesure d’occuper et si de tels postes sont disponibles dans l’entreprise immédiatement ou dans un futur proche. En effet, il faut avoir à l’esprit que lorsque la mesure de rétrogradation sera proposée, elle sera nécessairement accompagnée d’une proposition de poste sur laquelle le salarié devra se positionner. En cas de réponse négative à l’une de ces questions, la voie de la rétrogradation ne sera manifestement pas la plus opportune.
◗ Précautions à prendre
Ne pas imposer la rétrogradation !
La mesure de rétrogradation modifiant le contrat de travail et requérant par conséquent nécessairement l’accord du salarié (voir développements supra), il ne faut en aucun cas appliquer cette mesure tant que le salarié ne l’a pas acceptée.
Il est d’ailleurs indispensable d’indiquer clairement dans le courrier de notification (de proposition de notification en ce qui nous concerne) de la sanction que le salarié est en droit de la refuser (2).
Pas de mise au placard !
Une mesure de rétrogradation ne justifiera jamais « une mise au placard » déguisée. Il faut donc veiller à ce que le poste, même de catégorie inférieure, ait un réel contenu et offre une possibilité d’évolution. Si tel n’était pas le cas et outre le risque contentieux que présenterait une telle mesure, quel intérêt à conserver un salarié qui n’a plus aucun avenir dans l’entreprise ?
Rétrograder le salarié sur un poste de classement réellement inférieur
A défaut, si la rétrogradation ne s’accompagne pas d’une baisse effective des responsabilités ou bien une affectation à un poste d’un niveau inférieur effectif, la baisse de rémunération consécutive sera une sanction pécuniaire illicite (3).
Privilégier autant que faire se peut l’affectation dans un autre service, un autre établissement
En effet, la mesure est déjà généralement assez traumatisante pour ne pas rajouter des circonstances qui rappelleront au quotidien au salarié sa faute et la mesure qui a été prise à son encontre. Un salarié rétrogradé dans le même service croisera tous les jours le regard, éventuellement réprobateur de ses anciens collègues, son histoire sera connue de tout nouvel arrivant, les discussions iront bon train à la machine à café…
N’oublions pas non plus que le salarié rétrogradé va continuer à travailler dans l’entreprise pendant peut-être de nombreuses années et que, malgré un faux-pas, il a sûrement encore un potentiel (sinon, pourquoi le conserver dans l’entreprise ?).
La rétrogradation peut également lui fournir l’occasion d’une remise en cause salutaire pour mieux rebondir et démontrer à son entreprise qu’elle a eu raison de le conserver.
Pour l’ensemble de ces raisons, il faut selon nous placer le salarié dans de bonnes conditions pour la suite de sa carrière professionnelle, sans faire abstraction bien entendu de la faute dont il s’est rendu coupable.
A ce titre, la mesure de rétrogradation peut tout à fait s’accompagner d’une mutation géographique.
Faire attention aux délais
La mesure de rétrogradation étant une mesure disciplinaire, il est nécessaire de respecter les délais prévus pour ce type de sanctions. En conséquence, la procédure devra être engagée dans les deux mois de la connaissance des faits fautifs et la mesure de rétrogradation proposée au plus tard un mois après la tenue de l’entretien préalable (pour plus de détails, se reporter à l’étude no 220-10 « Sanctionner »).
Laisser un délai suffisant au salarié pour se prononcer sur la mesure de rétrogradation
La mesure de rétrogradation proposée au salarié va avoir une incidence non négligeable sur son statut au sein de l’entreprise, son salaire et son avenir professionnel. En outre, s’agissant d’une modification de son contrat de travail, il doit impérativement faire part de son accord. Il est par conséquent impératif de lui laisser un délai raisonnable pour se prononcer sur la mesure qui lui est proposée. Néanmoins, son refus ayant des conséquences en termes de procédure à mener (voir infra), ce délai ne peut pas non plus être trop important. A ce titre, une voire deux semaines pour se prononcer nous semble des délais suffisants.
Réagir rapidement à un refus de la proposition de rétrogradation !
S’agissant d’une modification du contrat de travail, le salarié est tout à fait légitime à refuser la mesure de rétrogradation proposée par l’employeur. Dans un tel cas de figure, l’employeur est en droit de prononcer une autre sanction en lieu et place de la sanction refusée (4). Pour ce faire, une nouvelle procédure disciplinaire devra être engagée, et donc une nouvelle convocation à entretien préalable envoyée au salarié (5). Celle-ci devra l’être dans un délai de deux mois à compter du refus du salarié (6).
Le respect de ce calendrier incite à ce que la mesure de rétrogradation soit proposée le plus rapidement possible au salarié et par conséquent que toutes les modalités relatives à cette mesure (choix du poste proposé, recherche de sa disponibilité dans l’entreprise …) aient été menées en amont.
Ne pas justifier l’éventuel licenciement ultérieur par un refus de la rétrogradation
C’est en effet une erreur assez souvent commise, comme l’atteste le nombre de décisions en ce sens. En effet, le licenciement d’un salarié fondé sur son seul refus d’accepter une modification de son contrat de travail est dépourvu de cause réelle et sérieuse (7). C’est par conséquent les faits fautifs à l’origine de la proposition de mesure de rétrogradation qui doivent seuls motiver la mesure de licenciement.
Remarque :Le fait pour la hiérarchie d’avoir opté pour une mesure de rétrogradation ne la prive pas, en cas de refus du salarié de se voir appliquer cette sanction, d’invoquer ultérieurement une faute grave à l’encontre du salarié (8).
◗ Risques encourus
Une mesure de rétrogradation prononcée à l’encontre d’un salarié dans une entreprise occupant habituellement au moins 20 salariés (ou au moins 50, à compter du 1er janvier 2020), alors qu’aucune disposition du règlement intérieur n’en prévoyait la faculté, est nulle.
Si la rétrogradation est imposée au salarié sans son accord, c’est à dire sans l’avoir informé du droit qu’il avait de refuser la mesure, ou sans lui avoir fait préalablement signer un document ou un avenant à son contrat de travail actant de celle-ci, ce dernier sera légitime à prendre acte de la rupture du contrat de travail et intenter une action pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse (9). Attention : la prise d’acte ne sera justifiée que pour autant que la sanction est exécutée. A défaut (prise d’acte opérée avant que la rétrogradation soit mise en œuvre), elle produira les effets d’une démission (10).
Autre risque encouru en cas de « passage en force », si la mesure de rétrogradation n’est pas expressément acceptée par le salarié : que ce dernier saisisse le conseil des prud’hommes afin de se prévaloir des avantages liés à son ancien statut (11), ou qu’il exige la poursuite du contrat aux conditions initiales, avec restitution complète des fonctions d’origine et de la rémunération correspondante (12).
Enfin, une rétrogradation « imposée » épuise le pouvoir disciplinaire de l’employeur qui ne pourra plus prendre d’autres sanctions en lieu et place, même s’il la retire ultérieurement (13).
Si la sanction est manifestement disproportionnée en regard des faits reprochés, le salarié rétrogradé pourra saisir les tribunaux d’une demande d’annulation de la mesure. Si les juges accèdent à sa requête, il sera censé ne jamais avoir quitté son poste, et vous serez condamné à lui verser un rappel de salaire pour la période où il a fait l’objet d’une rétrogradation illicite.
Bien entendu, l’annulation de la sanction ne sera pas exclusive du versement de dommages et intérêts éventuels.
Notons que l’acceptation pas le salarié de la mesure de rétrogradation ne l’empêche pas par la suite d’intenter une action pour obtenir son annulation (14) au motif notamment que la sanction serait disproportionnée ! D’où l’importance selon nous que les faits fautifs puissent tout autant justifier un licenciement disciplinaire !
Cass. soc., 15 juin 2000, no 98-43.400 : « Attendu qu’une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut lui être imposée »
(2) Cass. soc., 28 avril 2011, no 09-70.619 : « (…) lorsque l’employeur notifie au salarié une sanction emportant modification du contrat de travail, il doit informer l’intéressé de sa faculté d’accepter ou refuser cette modification (…) »
(3) CE, 10 juill. 1987, no 71338 : « Considérant, que si l’article L. 122-42 du même code énonce que « les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites », cette disposition n’interdit pas à l’employeur de prévoir dans le règlement intérieur une sanction de rétrogradation entraînant une diminution de la rémunération du salarié dès lors qu’une telle sanction consiste à affecter le salarié à une fonction ou à un poste différent et de niveau inférieur à celui qu’occupait l’intéressé » ;
Cass. soc., 20 avril 1989, no 86-42.234 : « que ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée la diminution de salaire dès lors qu’elle correspond à une affectation à une fonction ou à un poste différent et de niveau inférieur »
(4) Cass. soc., 16 juin 1998, no 95-45.033 : « Attendu qu’une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut lui être imposée ; que, cependant, en cas de refus du salarié, l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, aux lieu et place de la sanction refusée » ;
Cass. soc., 15 juin 2000, no 98-43.400 : « Attendu qu’une modification du contrat de travail, prononcée à titre de sanction disciplinaire contre un salarié, ne peut lui être imposée ; que, cependant, à défaut d’accord du salarié, l’employeur peut, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, aux lieu et place de la sanction refusée »
(5) Cass. soc., 27 mars 2007, no 05-41.921 : « Attendu cependant que, lorsque le salarié refuse une mesure de rétrogradation disciplinaire notifiée après un premier entretien préalable, l’employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction refusée doit convoquer l’intéressé à un nouvel entretien ; qu’il en résulte que le délai d’un mois prévu par l’article L. 122-41 du Code du travail court à compter de la date fixée pour ce nouvel entretien »
(6) Cass. soc., 28 avril 2011, no 10-13.979 : « (…) lorsque le salarié refuse une mesure de rétrogradation disciplinaire notifiée après un premier entretien préalable, l’employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction initiale doit convoquer l’intéressé à un nouvel entretien dans le délai de la prescription de deux mois prévu à l’article L. 1332-4 du code du travail ; (…) le refus du salarié interrompt ce délai (…) »
(7) Cass. soc., 13 oct. 1999, no 97-42.072 : « Mais attendu que l’employeur ne peut imposer à un salarié sans son accord la modification de son contrat de travail ; que le licenciement d’un salarié fondé sur le seul refus du salarié d’accepter une modification de son contrat de travail est sans cause réelle et sérieuse » ;
Cass. soc., 16 oct. 2001, no 99-44.961 : « Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que le refus d’une modification du contrat ne pouvait légitimer le licenciement disciplinaire, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ;
Cass. soc., 25 avril 2001, no 99-41.681 : « Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors que la sanction disciplinaire de rétrogradation emportait modification du contrat de travail de la salariée et que son refus d’accepter cette modification n’était pas fautif et ne pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d’appel a violé les textes susvisés »
(8) Cass. soc., 11 févr. 2009, no 06-45.897 : « Mais attendu qu’une modification du contrat de travail ne pouvant être imposée au salarié, l’employeur qui se heurte au refus d’une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat de travail, peut, dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, y compris un licenciement pour faute grave aux lieu et place de la sanction refusée »
(9) Cass. soc., 28 avril 2011, précité : « (…) la cour d’appel, qui n’a pas méconnu l’objet du litige, après avoir exactement rappelé qu’une modification du contrat de travail, y compris à titre disciplinaire, ne pouvait être imposée à la salariée, a constaté que la rétrogradation avait été notifiée avec effet définitif et en a déduit que Mme X… avait été fondée à prendre acte de la rupture (…) ».
(10) Cass. soc., 23 mai 2013, no 12-15.539 : « (…) attendu qu’après avoir, d’une part, et sans dénaturer le courrier du 20 février 2010, constaté que lors de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié le 26 février 2010, l’employeur, qui n’avait pas mis à exécution la mesure de rétrogradation, n’avait pas modifié le contrat de travail, d’autre part fait ressortir qu’elle estimait que le défaut d’information du salarié quant à sa faculté d’accepter ou de refuser la sanction disciplinaire ne constituait pas, dès lors que ladite sanction n’avait pas été exécutée, un manquement suffisamment grave de l’employeur à ses obligations, la cour d’appel a, à bon droit, analysé la rupture comme une démission (…) ».
(11) Cass. soc., 15 juin 2000, no 98-43.400 : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’à défaut d’accord du salarié à la sanction de rétrogradation qui emportait modification de son contrat de travail, celui-ci était fondé à se prévaloir du maintien de son statut de cadre »
(12) Cass. soc., 29 mai 2013, no 12-13.437 : « (…) le salarié, qui se voit imposer une modification unilatérale de son contrat et qui ne choisit pas de faire constater que cette voie de fait s’analyse en un licenciement, est fondé à exiger la poursuite du contrat aux conditions initiales et ne peut être tenu d’exécuter le contrat de travail aux conditions unilatéralement modifiées par l’employeur (…) ».
(13) Cass. soc., 17 juin 2009, no 07-44.570 : « que l’employeur qui avait épuisé son pouvoir disciplinaire en appliquant immédiatement la rétrogradation, ne pouvait prononcer ultérieurement un licenciement pour le même fait ».
(14) Cass. soc., 18 mai 2007, no 05-40.803, pour un exemple où le salarié conteste a posteriori une mesure de rétrogradation.
