220-30 Mettre à pied – Préparer la décision

La mise à pied disciplinaire consiste à écarter momentanément de l’entreprise un salarié qui s’est rendu coupable d’une faute d’une particulière gravité.

Une telle sanction, qui entraîne la suspension du contrat du travail de l’intéressé, s’accompagne d’une retenue correspondante sur sa rémunération et lui interdit, pendant cette durée, l’exercice de son activité professionnelle.

Dans l’échelle des sanctions, la mise pied à titre disciplinaire se situe entre l’avertissement et le licenciement.

Elle doit impérativement figurer dans l’arsenal des mesures prévues au règlement intérieur, dans son principe et sa durée, pour pouvoir être valablement prononcée.

Versée au dossier personnel du salarié, elle peut, le cas échéant, participer à justifier une sanction plus lourde (c’est-à-dire une rétrogradation disciplinaire, voire un licenciement) en cas de récidive.

La mise à pied disciplinaire doit être distinguée de la mise à pied conservatoire qui n’est pas une sanction mais, comme son nom l’indique, une mesure de précaution et d’urgence prise pour écarter le salarié de l’entreprise dans l’attente qu’une décision définitive soit prise à son encontre. Contrairement à la mise à pied conservatoire, dont la durée est à terme imprécis (jusqu’à ce qu’une décision définitive soit prise), les dates de début et de fin de la mise à pied disciplinaire, qui peut être fractionnée, doivent être fixées dès sa notification.

La mise à pied, qui suppose l’existence d’une faute, est soumise au respect de la procédure disciplinaire (convocation à entretien préalable, entretien et notification de la sanction).

◗ Les précautions à prendre avant la prise de décision

S’assurer de la faculté juridique de prononcer une mise à pied

Pour pouvoir être valablement prononcée, la mise à pied doit figurer dans l’arsenal des sanctions prévues par le règlement intérieur, lequel doit par ailleurs en fixer la durée maximale (1). A défaut, la mesure prononcée est nulle, car fondée sur une clause illicite.

Or, l’élaboration d’un règlement intérieur n’est obligatoire que dans les entreprises de 20 salariés et plus (ou dans celles d’au moins 50 à compter du 1^er janvier 2020) (2). Celles dont l’effectif habituel est inférieur à ce chiffre ne sont donc pas concernées par cette obligation préalable, et sont donc libres, à leur niveau, de prononcer une mise à pied dès lors qu’elles jugent cette sanction appropriée aux faits reprochés à l’intéressé.

Pour les premières en revanche, il faut donc scruter les dispositions du règlement intérieur. Si ce document prévoit la faculté de prononcer une mise à pied et l’encadre par une durée maximale, pas de problème. En revanche, si les deux conditions ne sont pas remplies, vous ne pouvez prononcer cette mesure dans l’immédiat et devez opter pour une autre sanction, y compris en présence d’une disposition conventionnelle suppléant la carence du règlement sur la question (3).

Pour pouvoir à l’avenir mettre à nouveau à pied un salarié, il faudra en passer par la modification du règlement intérieur. Cette procédure sera précédée d’une étape préalable visant à s’entendre sur une durée maximale à appliquer à la mise à pied. Pour ce faire, vous voudrez bien vérifier s’il existe sur ce thème des dispositions de la convention collective, et les respecter. Si la convention collective est muette, vous serez libre de fixer une durée maximale, sous réserve qu’elle ne soit pas excessive. Quelle durée peut-elle être admise ? La loi ne le précise pas. Généralement, la mise à pied a une durée de trois jours mais la Cour de cassation a déjà validé des durées plus longues, selon des conditions d’espèce, allant de cinq à quatorze jours ! A l’intérieur de ces limites, une durée de huit jours semble raisonnable et admissible. Une fois celle-ci fixée, il faudra modifier les clauses du règlement intérieur relatives à la nature et l’échelle des sanctions pour que la mise à pied soit applicable à l’avenir, en suivant la procédure légale (4) : recueil de l’avis du CSE (ou, s’il n’a pas encore été mis en place, du CE (ou, à défaut, des DP)), dépôt en deux exemplaires du règlement modifié accompagné de l’avis du CE au secrétariat-greffe du conseil des prud’hommes, puis transmission de ce dernier à l’inspecteur du travail. Etant entendu que le nouveau règlement intérieur ne pourra entrer en vigueur qu’un mois minimum après les formalités de dépôt et de publicité.

Appréhender la place qu’occupe la mise à pied dans l’arsenal disciplinaire

Opter pour une mise à pied disciplinaire traduit la volonté de notifier une sanction en adéquation avec la faute, pour laquelle un avertissement aurait constitué une sanction trop légère.

Ce choix est également stratégique : l’employeur entend se préparer à l’éventualité d’une réitération des faits fautifs sanctionnés et sécuriser en amont l’éventuelle procédure de licenciement qu’il pourrait entamer dans ce cas.

Le même résultat pourrait être atteint en prenant la précaution de notifier plusieurs avertissements avant d’envisager le licenciement d’un salarié.

La mise à pied est cependant une sanction plus solennelle que le simple avertissement. Elle est soumise à la procédure dite « lourde », avec entretien préalable, et permet de mettre l’accent sur la gravité de la faute reprochée. Cette sanction s’impose naturellement lorsque des faits identiques ont déjà donné lieu à la notification d’un avertissement. Par ailleurs, le caractère réel et sérieux d’une mesure de licenciement sera favorisé si le salarié reproduit le comportement fautif malgré un avertissement et une mise à pied.

Vérifier que les faits peuvent justifier le prononcé d’une mise à pied

Notifier une mise à pied disciplinaire suppose l’existence d’une faute, c’est-à-dire un comportement ou une abstention du salarié s’écartant de l’exécution normale et satisfaisante du contrat de travail ou contraire aux règles générales de discipline, aux prescriptions relatives à l’hygiène et la sécurité en vigueur dans l’entreprise.

• Existence de faits fautifs…

La ou les fautes sanctionnées doivent reposer sur des faits objectifs et matériellement vérifiables (voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner).

• …suffisamment graves

L’employeur doit respecter le principe de proportionnalité entre la sanction prise et la faute sanctionnée.

La mise à pied disciplinaire doit ainsi être choisie pour sanctionner des fautes d’une « certaine gravité », ne justifiant pas un licenciement, mais pour lesquelles :

• – un avertissement serait une sanction manifestement trop légère ;
• – une sanction légère a précédemment été notifiée (un avertissement, par exemple), en cas de récidive.

L’employeur peut également décider de ne notifier qu’une mise à pied disciplinaire alors que la faute reprochée aurait pu justifier un licenciement.

Il faut absolument éviter le piège consistant à notifier une mise à pied disciplinaire plutôt qu’un licenciement au regard de la fragilité des éléments dont l’employeur dispose pour fonder sa décision. Dans une telle hypothèse, la sanction, fût-elle de moindre importance, risque d’être annulée.

Nature de la faute	Les faits sanctionnés par la mise à pied	La mise à pied est-elle justifiée ?
Faits commis par un représentant du personnel	Le fait, pour un membre du comité d’entreprise également délégué syndical, d’organiser une réunion d’information du personnel au cours de laquelle il présente le compte-rendu d’une réunion de comité d’entreprise en divulguant des informations présentées comme confidentielles par l’employeur (1) .	NON La mise à pied n’était pas justifiée car les membres du comité d’entreprise ne sont tenus par une obligation de discrétion qu’à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur ou son représentant. Or, le procès-verbal de réunion de comité d’entreprise ne mentionnait pas que les informations données par l’employeur étaient confidentielles.
Refus d’un changement des conditions de travail	Le fait, pour un chirurgien-dentiste, de refuser de reprendre son emploi à temps complet, après avoir bénéficié d’un congé parental à temps partiel et d’un congé parental à temps complet. Ce refus s’est traduit par des abandons de poste en présence de patients ayant pris rendez-vous et par une présence en dehors des horaires prévus : mise à pied de 3 jours (2) .	OUI Le changement d’horaires consistant dans une nouvelle répartition au sein de la journée, alors que la rémunération et la durée du travail restent identiques, constitue une simple modification des conditions de travail. En l’absence d’abus du pouvoir de direction de l’employeur, le refus d’accepter le changement des conditions de travail justifie la mise à pied.
Exécution des fonctions	Le fait, pour une éducatrice spécialisée, affectée dans un établissement d’accueil d’enfants, d’avoir laissé un enfant échapper à sa surveillance dans la nuit : mise à pied d’un jour (3) .	OUI
Refus d’obéissance	Le fait, pour un médecin du travail, de refuser d’être affecté à une entreprise qui relevait de son secteur géographique : 5 jours de mise à pied pour refus d’obéissance (4) .	OUI
Refus de se soumettre à un contrôle	Le refus, pour un délégué syndical, de se soumettre à un contrôle (ouverture de sa sacoche) et avoir forcé le passage pour entrer dans la société, alors que la société avait diffusé une note informant le personnel qu’à la suite des attentats récents et d’alertes à la bombe, les agents de sécurité contrôleraient les entrées et demanderaient d’ouvrir les sacs : 5 jours de mise à pied (5) .	OUI La mesure de contrôle était justifiée par des circonstances exceptionnelles et avait fait l’objet d’une consultation du CE et du CHSCT.
Refus de se soumettre à un changement d’horaires	Refus, pour un cloueur-scieur, de se soumettre à un changement des horaires hebdomadaires de travail, comportant l’obligation pour le salarié d’accomplir une heure de travail supplémentaire : mise à pied de 2 jours (6) .	OUI

Vérifier que les faits ne sont pas prescrits et qu’ils sont susceptibles d’être sanctionnés

Même si les faits reprochés doivent être établis de manière objective, d’autres vérifications doivent être effectuées au préalable. Il faut notamment s’assurer que les faits ne sont pas prescrits et n’ont pas déjà été sanctionnés (voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner).

Sur ce dernier point, et s’agissant de la mise à pied, il faut avoir à l’esprit que les faits ayant justifié le prononcé d’un avertissement ne peuvent plus, à eux seuls, fonder une mise à pied.

Ne peut-on envisager une autre sanction ?

Avant la prise décision, c’est-à-dire avant de notifier la sanction, au moment de la convocation à l’entretien préalable, plusieurs situations sont envisageables.

• L’employeur peut être précis et viser dans la convocation la mise à pied disciplinaire

Cette solution pourra être séduisante lorsque le salarié visé par le projet de mise à pied est un représentant du personnel (aucune procédure spécifique n’aura à être mise en œuvre, celle-ci s’imposant seulement en cas de projet de licenciement et/ou de mise à pied conservatoire).

Dans un tel cas, il s’agit de préférer sanctionner plutôt que de se heurter à un refus d’autorisation de licenciement de l’inspecteur du travail, sans avoir à mettre en œuvre la procédure spécifique (sur les effets de la mise à pied disciplinaire sur le mandat, voir infra).

Lorsque la lettre de convocation à l’entretien préalable mentionne de manière expresse qu’une mise à pied disciplinaire est envisagée, l’employeur est tenu par les précisions apportées. Les délais et le formalisme applicables à la procédure disciplinaire s’appliquent. L’employeur ne pourra pas notifier une sanction plus lourde, sauf à réengager une nouvelle procédure. Il pourra notifier une mise à pied disciplinaire ou une sanction plus légère.

• L’employeur peut légitimement hésiter entre plusieurs sanctions

La convocation à l’entretien préalable peut se contenter de mentionner qu’une sanction est envisagée à l’encontre du salarié ou qu’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement est envisagée.

Si la convocation ne vise qu’un projet de sanction, les délais et le formalisme applicables à la procédure disciplinaire s’appliquent.

Si la convocation vise un projet de sanction pouvant aller jusqu’au licenciement, il convient de tenir compte des dispositions relatives au licenciement issues des articles L. 1232-2 et suivants du Code du travail, avec toutes les conséquences que cela implique en termes de délais (voir n^o 510-11, Licencier pour cause personnelle).

Si l’employeur envisage de licencier au cours de l’entretien alors que la convocation ne visait qu’une sanction ou une mise à pied, il faudra convoquer à nouveau le salarié à un entretien préalable en vue de son licenciement (5). A défaut, l’employeur serait considéré comme n’ayant pas respecté la procédure de licenciement (6).

◗ Les précautions à prendre dans la mise en œuvre de la décision

La notification de la mise à pied disciplinaire

Elle intervient après l’entretien préalable et doit respecter les délais impartis (voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner).

L’exécution de la mise à pied à titre disciplinaire

La mise à pied disciplinaire se traduit par une dispense d’activité imposée et non rémunérée.

Dispensé d’activité, le salarié ne saurait être présent dans les locaux de l’entreprise pendant toute la durée de l’exécution de la mise à pied, laquelle peut s’effectuer de manière continue ou bien être fractionnée.

Celle-ci peut devenir délicate selon les circonstances, ou poser la question du sort du mandat de représentant du personnel.

• Privilégier en principe une mise à pied en continu plutôt que fractionnée

La jurisprudence tolère que la mise à pied puisse être fractionnée (7), c’est-à-dire ne pas s’exécuter en continu (exemple : 4 jours d’affilée), mais s’établir de manière discontinue sur une plage plus importante (exemple : 1 jour par semaine sur une plage de 30 jours), ceci à la condition que cette modalité particulière ait été prévue dès le prononcé de la sanction.

S’il peut en pratique s’avérer utile, de recourir au fractionnement pour les besoins de l’entreprise (exemple : l’intéressé est en période de forte activité) ou par commodité (proximité immédiate de ses congés payés), on optera généralement pour une exécution de la mise à pied en continu, plus facile d’application.

• Le salarié refuse d’exécuter la mise à pied

Il peut arriver que le salarié refuse d’exécuter la mise à pied en travaillant pendant la période pendant laquelle elle était censée être exécutée (8). Ce faisant, le salarié commet un acte de désobéissance vis-à-vis de son employeur et ne peut prétendre à aucune rémunération. Bien qu’il y ait eu travail réalisé, il ne s’agissait pas de travail commandé, aussi ne peut-il être considéré comme du travail effectif.

Lorsque cela est possible, l’employeur rappellera utilement au salarié, devant témoins, voire devant un huissier, la mesure dont il fait l’objet et lui demandera de quitter les locaux afin d’être en mesure d’établir l’acte de désobéissance.

Le refus d’exécuter la mise à pied pourra, selon la situation, participer à justifier une mesure de licenciement fondée sur l’acte d’insubordination commis par le salarié (9).

• La suspension du contrat de travail pour une autre cause

Le bon sens veut qu’avant de fixer les dates de la mise à pied, l’employeur vérifie les absences programmées du salarié (congés, ponts…).

La loi ne fixant pas de délai pour qu’une sanction soit exécutée, il convient de respecter un délai raisonnable entre la notification de la mise à pied et son exécution. Si l’exécution est éloignée de la date de notification de la mise à pied, il est préférable de justifier la date choisie.

Malgré ces précautions, le contrat de travail du salarié peut être suspendu pour une autre cause que la mise à pied au moment où la sanction aurait dû être exécutée.

Il convient alors de retenir la première cause de suspension du contrat de travail pour traiter la situation.

Hypothèse 1 : le contrat de travail est déjà suspendu lorsque la mise à pied est notifiée

Compte tenu des délais impartis pour notifier la sanction (voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner), l’employeur peut être amené à prononcer la mise à pied alors que le contrat est en cours de suspension pour maladie, congés payés, etc.

Dans ce cas, il peut parfaitement fixer l’exécution de la mise à pied à l’issue de la période de suspension.

Cette solution ne pose pas de problème lorsque le contrat est suspendu pour congés payés.

Qu’en est-il en matière de maladie, compte tenu de la possibilité de prolongation de l’arrêt ?

La prolongation éventuelle de l’arrêt de travail pourrait valablement amener l’employeur à reporter la date initialement prévue de la mise à pied. Cependant, par prudence, mieux vaut fixer précisément la durée de la mise à pied, en renvoyant sa date d’effet au retour du salarié (à partir du premier jour ouvré suivant la fin de la suspension du contrat de travail pour maladie).

Hypothèse 2 : le contrat de travail est suspendu après la notification de la mise à pied

Si la mise à pied a été notifiée avant que le contrat ne soit suspendu pour une autre cause, la concurrence des causes de suspension est sans incidence : la mise à pied prend néanmoins effet, et l’employeur ne peut pas en reporter l’exécution à une date ultérieure.

Peu importe que le salarié soit en arrêt maladie avant la prise d’effet de la sanction, que son état se prolonge au moment de ladite prise d’effet, ou que le salarié « tombe malade » le jour de la prise d’effet ou pendant son exécution.

La maladie est sans incidence sur la mise à pied, première cause de suspension du contrat de travail puisque notifiée antérieurement (10).

Vis-à-vis de l’entreprise, l’intéressé est en mise à pied. L’employeur n’est donc pas tenu de verser le complément de salaire éventuellement prévu en cas de maladie et peut informer la CPAM de la sanction dont le salarié fait l’objet afin de faire obstacle au versement des IJSS.

• L’effet de la mise à pied sur les mandats des représentants du personnel

La question n’est pas réglée par la loi mais par la jurisprudence : selon la Cour de cassation, la mise à pied disciplinaire n’a pas pour effet de suspendre le mandat des représentants du personnel (11).

Il en résulte que, pendant sa mise à pied disciplinaire, le représentant du personnel peut prendre des heures de délégation qui doivent être rémunérées puisque correspondant à l’exécution du mandat ! Il doit être rémunéré pour le temps passé en réunion de l’institution à laquelle il appartient.

Si l’employeur décidait de ne pas rémunérer les heures de délégation déclarées pendant la mise à pied, il pourrait être condamné par le conseil de prud’hommes au vu de la jurisprudence de la chambre sociale.

Enfin, s’il empêchait l’accès à l’entreprise pendant la durée de la mise à pied, ou s’il s’abstenait de convoquer le salarié sanctionné à une réunion de l’institution à laquelle il appartient, l’employeur s’exposerait au délit d’entrave (12).

◗ Les aménagements possibles

Les aménagements possibles consistent à notifier une sanction plus légère que celle envisagée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Une mise à pied à titre disciplinaire avait été envisagée et une sanction moindre, un avertissement par exemple, est finalement notifié

Bien entendu, une telle décision est tout à fait envisageable. Par sécurité, le délai de notification des sanctions disciplinaires (un jour franc) sera respecté, même si la sanction notifiée en définitive n’est qu’un avertissement, en principe non soumis à la procédure de l’entretien préalable (voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner, et 220-26 et 220-27, Infliger une sanction mineure : l’avertissement).

Un licenciement avait été envisagé et une mise à pied disciplinaire est finalement notifiée

Cette hypothèse est classique. Bien entendu, l’employeur peut décider d’infliger une sanction plus légère que celle initialement envisagée.

Cependant, si cette solution est choisie, il est préférable de suivre les délais de notification applicables lorsque la mesure envisagée est un licenciement (notification en respectant un délai de deux jours ouvrables entre l’entretien et la date de la notification de la sanction, voir n^os 510-10 et 510-11, Licencier pour cause personnelle).

L’employeur, qui avait lancé une procédure de licenciement pour faute grave (ou lourde) avec mise à pied conservatoire, notifie finalement une mise à pied disciplinaire dont la durée s’impute sur la durée de la mise à pied conservatoire

Cette situation est admise par la jurisprudence pour les salariés non protégés (13) et pour les salariés protégés (14).

Rien n’interdit à l’employeur de « transformer » une mise à pied à titre conservatoire en mise à pied disciplinaire, et d’imputer la durée de la mise à pied sanction sur celle de la mise à pied conservatoire.

L’imputation totale de la mise à pied supposera toutefois que la durée de la mise à pied conservatoire soit conforme à celle prévue par le règlement intérieur en matière de mise à pied disciplinaire (et que les faits justifient une mise à pied disciplinaire).

Cette souplesse accordée à l’employeur par la Cour de cassation a cependant des limites, et notamment celles fixées par le Code du travail pour les salariés protégés : en cas de refus de licenciement, la mise à pied conservatoire est annulée et ses effets supprimés de plein droit (15).

◗ Les risques encourus

La mise à pied à titre disciplinaire est une sanction à part entière. Elle est donc soumise aux différents contrôles issus de l’article L.1333-1 du Code du travail (voir n^os 220-10 et 220-11, Sanctionner).

Certaines spécificités méritent cependant d’être relevées :

• – dès lors que le juge constate que la sanction prononcée est disproportionnée par rapport à la faute commise, il ne peut que l’annuler dans son intégralité, et non la modifier en réduisant la durée de la mise à pied [ce qui implique de rester mesuré dans son étendue] (16) ;
• – l’annulation de la mise à pied par le juge est admise si la durée fixée par le règlement intérieur n’a pas été respectée (17) ;
• – l’annulation de la mise à pied entraîne le paiement de la rémunération correspondant à la durée de la mise à pied (en sus des dommages et intérêts éventuels).

(1)

Cass. soc., 12 juill. 2006, n^o 04-47.558.

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(2)

Cass. soc., 20 févr. 2007, n^o 05-42.734.

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(3)

Cass. soc., 14 janv. 2004, n^o 01-47.180.

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(4)

Cass. soc., 4 nov. 2003, n^o 01-45.003.

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(5)

Cass. soc., 3 avr. 2001, n^o 98-45.818.

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(6)

Cass. soc., 31 oct. 2006, n^o 04-48.063.

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