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205-40 Comment conclure un accord collectif dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 2 –
Relations collectives de travail
Titre 1 –
Statut collectif
Thème 205 –
Accords et conventions collectives
Section 3 –
Négociation de la convention d’entreprise : méthode et validité

205-40 Comment conclure un accord collectif dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise ?

Les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise peuvent, sous certaines conditions, conclure des accords collectifs avec les représentants élus du personnel ou avec des salariés mandatés. Il est même possible de consulter directement les salariés sur l’adoption d’un accord dans les entreprises dont l’effectif ne dépasse pas 20 salariés. Autrement dit, l’absence de tout délégué syndical dans l’entreprise n’est pas un obstacle à la conclusion d’un accord collectif d’entreprise.

Textes :C. trav., art. L. 2232-21 à C. trav., art. L. 2232-29-2 ; C. trav., art. D. 2232-2 à C. trav., art. R. 2232-5 ; C. trav., art. D. 2232-8 à C. trav., art. R. 2232-13.

Une entreprise peut-elle négocier un accord sans délégué syndical ou conseil d’entreprise ?

Oui et ce, quelle que soit la taille de l’entreprise concernée, à la condition qu’elle soit dépourvue de délégué syndical et de conseil d’entreprise (voir no 205-35).

Seules les modalités de négociation diffèrent selon la taille des entreprises. À noter que le calcul des effectifs s’effectue selon les modalités de droit commun (C. trav., art. L. 1111-2 ; C. trav., art. L. 1251-54 ; C. trav., art. L. 2232-29-2).

Entreprises employant moins de 11 salariés, ou entre 11 et 20 salariés dépourvues de comité social et économique. — L’employeur peut directement proposer aux salariés la ratification d’un accord par référendum (C. trav., art. L. 2232-21 à C. trav., art. L. 2232-23).

Entreprises employant entre 11 et 49 salariés. — L’employeur peut négocier indifféremment :

  • soit avec des salariés mandatés, élus ou non élus au comité social et économique ;
  • soit avec des membres titulaires de la délégation du personnel au comité social et économique et non mandatés (C. trav., art. L. 2232-23-1).

Entreprises d’au moins 50 salariés. — La négociation se fait en priorité :

  • avec des représentants élus du personnel titulaires mandatés ;
  • ou, à défaut, avec des représentants élus du personnel titulaires non mandatés ;
  • ou encore, à défaut, avec des salariés mandatés (C. trav., art. L. 2232-24 à C. trav., art. L. 2232-26).

Quelles sont les règles spécifiques applicables dans les entreprises de moins de 11 salariés ?

Dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’employeur a la faculté de proposer un projet d’accord directement aux salariés (C. trav., art. L. 2232-21 ; C. trav., art. L. 2232-22).

Remarque :ces règles s’appliquent lorsque l’effectif habituel est inférieur à 11 salariés mais également lorsqu’il est compris entre 11 et 20 salariés et qu’il n’existe pas de comité social et économique (C. trav., art. L. 2232-23).

Thèmes ouverts à la négociation. — L’accord peut porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise, c’est-à-dire tous les domaines qui ne relèvent pas de l’ordre public absolu (C. trav., art. L. 2232-21 ; voir no 205-5).

Modalités d’organisation de la consultation. — En pratique, la consultation du personnel doit intervenir à l’issue d’un délai minimum de 15 jours à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord et des modalités d’organisation de la consultation (C. trav., art. L. 2232-21 ; C. trav., art. R. 2232-12).

L’employeur définit les modalités d’organisation de la consultation, qui doivent inclure :

  • les modalités de transmission aux salariés du texte de l’accord ;
  • le lieu, la date et l’heure de la consultation ;
  • l’organisation et le déroulement de la consultation ;
  • le texte de la question relative à l’approbation de l’accord soumise à la consultation des salariés (C. trav., art. R. 2232-11).

Remarque :tous les salariés doivent être consultés sur le projet d’accord. Il appartient à l’employeur d’établir la liste des salariés devant être consultés.

L’organisation matérielle de la consultation incombe à l’employeur. Elle doit avoir lieu pendant le temps de travail, en l’absence de l’employeur. Le caractère personnel et secret de la consultation doit être garanti (C. trav., art. R. 2232-10).

L’accord est valide à condition d’être ratifié à la majorité des deux tiers du personnel (C. trav., art. L. 2232-22).

Le résultat de la consultation doit être porté à la connaissance de l’employeur à l’issue de la consultation et faire l’objet d’un procès-verbal, dont l’employeur assure la publicité par tout moyen. Le procès-verbal est annexé à l’accord collectif approuvé lors de son dépôt (C. trav., art. R. 2232-10).

Les contestations relatives à la liste des salariés devant être consultés et à la régularité de la consultation sont de la compétence du tribunal d’instance, qui statue en dernier ressort. Elles sont introduites dans les délais prévus à l’article R. 2314-24 du Code du travail. La décision est susceptible d’un pourvoi en cassation (C. trav., art. R. 2232-13).

Remarque :l’article R. 2232-13 du Code du travail renvoie par erreur à l’article R. 2324-24 du Code du travail. Il convient de lire selon nous R. 2314-24 du Code du travail.

Quelles sont les règles applicables dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés dépourvues de délégués syndicaux ?

Pas de primauté des représentants du personnel. — Dans les entreprises employant entre 11 et 49 salariés dépourvues de délégués syndicaux, les accords collectifs peuvent être indifféremment conclus avec :

  • soit un ou plusieurs salariés expressément mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs de la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel. Il importe peu que ces salariés mandatés soient membres ou non du comité social et économique ;
  • soit un ou plusieurs membres titulaires du comité social et économique, mandatés ou non (C. trav., art. L. 2232-23-1, I, 1o et 2o).

ATTENTION :lorsque l’effectif habituel est compris entre 11 et 20 salariés et qu’il n’existe pas de comité social et économique, il convient de faire application des articles L. 2232-21 et L. 2232-22 du Code du travail (voir question précédente).

Remarque :l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective a supprimé la priorité de négociation avec les représentants élus du personnel mandatés et, à défaut, non mandatés, par rapport aux salariés mandatés, règle qui était applicable dans toutes les entreprises avant le 24 septembre 2017 (Ord. no 2017-1385, 22 sept. 2017, JO 23 sept.) et qui reste le principe dans les entreprises d’au moins 50 salariés (voir question suivante).

Tous les thèmes ouverts à la négociation. — L’accord collectif peut porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise, soit tous les domaines qui ne relèvent pas de l’ordre public absolu (voir no 205-5) et ce, qu’il soit conclu avec un représentant élu du personnel, mandaté ou non, ou avec un salarié mandaté (C. trav., art. L. 2232-23-1).

Remarque :saisi par un syndicat qui contestait, dans les entreprises de 11 à 49 salariés, la suppression de la priorité des élus mandatés pour négocier des accords et la possibilité de négocier sur tous les sujets avec des élus non mandatés, le Conseil d’État a jugé ces dispositions conformes aux conventions nos 87 et 98 de l’OIT relatives à la liberté syndicale et à la négociation collective (CE, 18 févr. 2019, no 417209).

Règles de validité de l’accord collectif conclu avec les représentants élus. — L’accord conclu avec des représentants élus du personnel, mandatés ou non, est valide à condition d’être signé par des membres titulaires du comité social et économique représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (C. trav., art. L. 2232-23-1, II, al. 1).

Depuis le 1er janvier 2018, dans les entreprises dotées d’un comité social et économique central d’entreprise et de comités sociaux et économiques d’établissement, il est tenu compte, pour chacun des membres de la délégation du personnel au comité social et économique central, d’un poids égal au rapport entre :

  • le nombre de suffrages exprimés dans l’établissement en faveur de ce membre ;
  • et le nombre total des suffrages exprimés dans chaque établissement en la faveur de chacun des membres composant la délégation du personnel au comité social et économique central (C. trav., art. L. 2232-23-1).

Règles de validité de l’accord collectif conclu avec de simples salariés mandatés. — L’accord conclu avec un ou plusieurs salariés mandatés doit être approuvé par les salariés de l’entreprise à la majorité des suffrages exprimés. En l’absence d’approbation, l’accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-23-1, II, al. 2 ; voir infra).

Quelles sont les règles applicables dans les entreprises employant au moins 50 salariés dépourvues de délégués syndicaux ?

Obligations d’information préalable de l’employeur. — Dans la mesure où il est tenu de négocier en priorité avec les représentants élus du personnel, et prioritairement avec ceux mandatés par un syndicat, l’employeur doit respecter une procédure précise lorsqu’il envisage d’engager la négociation d’un accord collectif en l’absence de délégué syndical dans une entreprise d’au moins 50 salariés.

Ainsi, il doit tout d’abord faire connaître son intention de négocier :

  • aux organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel (C. trav., art. L. 2232-24) ;
  • aux représentants élus du personnel par tout moyen permettant de lui conférer une date certaine (C. trav., art. L. 2232-25-1, al. 1).

Les élus qui souhaitent négocier, mandatés par une organisation syndicale ou non, ont alors un mois pour se manifester. À l’issue de ce délai, la négociation s’engage avec les élus mandatés ou, à défaut, avec des élus non mandatés (C. trav., art. L. 2232-25-1 al. 2 et 3).

Ce n’est que si aucun élu ne s’est manifesté que la négociation peut être engagée avec des salariés non élus mandatés (C. trav., art. L. 2232-26, al. 1).

Thèmes ouverts à la négociation. — Il convient de distinguer selon que la négociation se déroule avec :

  • des membres de la délégation du personnel du comité social et économique titulaires mandatés ou des salariés mandatés : il n’existe aucune restriction, l’accord pouvant porter sur tous les sujets ouverts à la négociation d’entreprise (C. trav., art. L. 2232-24 ; C. trav., art. L. 2232-26) ;
  • des membres de la délégation du personnel du comité social et économique titulaires non mandatés : cette négociation ne peut en revanche porter que sur des accords collectifs de travail relatifs à des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par les dispositions légales à un accord collectif, à l’exception des accords collectifs de méthode conclus dans le cadre d’un grand licenciement économique collectif (C. trav., art. L. 1233-21 ; C. trav., art. L. 2232-25 ; voir no 170-87).

Règles de validité de l’accord collectif conclu avec les représentants élus titulaires mandatés. — Dans cette hypothèse, l’accord collectif doit être approuvé par les salariés de l’entreprise à la majorité des suffrages exprimés (C. trav., art. L. 2232-24 ; voir infra).

Règles de validité de l’accord collectif conclu avec les représentants élus titulaires non mandatés. — Dans cette hypothèse, l’accord collectif doit être signé par des membres du comité social et économique représentant la majorité des suffrages exprimés en faveur des membres du comité social et économique lors des dernières élections professionnelles (C. trav., art. L. 2232-25).

Dans les entreprises dotées d’un comité social et économique central d’entreprise et de comités sociaux et économiques d’établissement, il est tenu compte, pour chacun des membres titulaires de la délégation du personnel au comité social et économique central, d’un poids égal au rapport entre :

  • le nombre de suffrages exprimés dans l’établissement en faveur de ce membre ;
  • et le nombre total des suffrages exprimés dans chaque établissement en faveur des membres titulaires composant la délégation du personnel au comité social et économique central (C. trav., art. L. 2232-25).

Règles de validité de l’accord collectif conclu avec de simples salariés mandatés. — L’accord conclu avec un ou plusieurs salariés mandatés doit être approuvé par les salariés de l’entreprise à la majorité des suffrages exprimés (voir ci-dessous). En l’absence d’approbation, l’accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-26).

Comment organiser le référendum des salariés lorsqu’il est nécessaire ?

Un référendum des salariés doit être organisé pour valider les accords collectifs conclus :

  • avec un ou plusieurs salariés mandatés dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 49 salariés (C. trav., art. L. 2232-23-1) ;
  • avec des élus titulaires mandatés dans les entreprises d’au moins 50 salariés (C. trav., art. L. 2232-24) ;
  • avec des salariés mandatés dans les entreprises d’au moins 50 salariés (C. trav., art. L. 2232-26).

La consultation des salariés, dont l’organisation matérielle incombe à l’employeur, doit avoir lieu dans un délai de deux mois à compter de la conclusion de l’accord (C. trav., art. D. 2232-8).

L’employeur fixe les modalités d’organisation de la consultation des salariés, à savoir :

  • les modalités d’information des salariés sur le texte de l’accord ;
  • le lieu, la date et l’heure du scrutin ;
  • les modalités d’organisation et de déroulement du vote ;
  • le texte de la question soumise au vote des salariés (C. trav., art. D. 2232-3).

Préalablement à la mise en œuvre du référendum, l’employeur doit consulter les salariés mandatés ou les élus mandatés sur ces modalités d’organisation. Au plus tard 15 jours avant la consultation, il informe les salariés par tout moyen sur les modalités d’organisation du référendum (C. trav., art. D. 2232-4 ; C. trav., art. D. 2232-8).

En cas de désaccord sur les modalités d’organisation de la consultation retenues par l’employeur, le tribunal d’instance peut être saisi dans les huit jours suivant l’information des salariés sur ces modalités. Il statue en la forme des référés et en dernier ressort (C. trav., art. D. 2232-9).

La consultation a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie électronique (C. trav., art. D. 2232-2).

Les résultats du vote font l’objet d’un procès-verbal dont la publicité est assurée dans l’entreprise par tout moyen. Le procès-verbal doit être annexé à l’accord approuvé lors de son dépôt. Un exemplaire doit également être adressé à l’organisation syndicale mandante (C. trav., art. D. 2232-2).

Remarque :les modalités d’organisation du référendum, telles que fixées par le décret du 10 novembre 2017 (D. no 2017-1551, 10 nov. 2017, JO 11 nov.) sont identiques à celles fixées par le décret du 20 décembre 2016 (D. no 2016-1797, 20 déc. 2016, JO 22 déc.) qui s’appliquait jusque-là pour valider les accords d’entreprise minoritaires.

À noter que le Conseil d’État a censuré les mots « par le ou les représentants élus du personnel mandatés ou le ou les salariés mandatés » de l’article D. 2232-9 du Code du travail dans sa rédaction issue du décret du 20 décembre 2016, portant sur la contestation des modalités d’organisation du scrutin, au motif que ces termes étaient contraires au principe d’égalité : « en réservant aux représentants élus du personnel mandatés ou aux salariés mandatés la faculté de saisir le tribunal d’instance en cas de désaccord sur les modalités d’organisation de la consultation des salariés retenues par l’employeur, le pouvoir réglementaire a instauré une différence de traitement qui ne repose ni sur une différence de situation ni sur un motif d’intérêt général en rapport direct avec l’objet des dispositions du décret » (CE, 7 déc. 2017, no 406760).

Sont de la compétence du tribunal d’instance, statuant en dernier ressort, les constations relatives à :

  • l’électorat ;
  • la régularité de la consultation.

Elles sont introduites dans les délais prévus à l’article R. 2314-24 du Code du travail. La décision est susceptible d’un pourvoi en cassation (C. trav., art. R. 2232-5).

Remarque :l’article R. 2232-13 du Code du travail renvoie par erreur à l’article R. 2324-24 du Code du travail, qui a été abrogé au 1er janvier 2018 et ne mentionne aucun délai de saisine du tribunal d’instance. Il convient de lire selon nous R. 2314-24 du Code du travail.

Quelles sont les règles de mandatement d’un salarié ?

Le mandatement se fait, dans une entreprise employant entre 11 et 49 salariés ou au moins 50 salariés, en priorité par un syndicat représentatif dans la branche et, à défaut, représentatif au niveau national ou interprofessionnel.

En outre, que l’organisation syndicale mandate un salarié élu ou non, elle ne peut en mandater qu’un seul (C. trav., art. L. 2232-23-1 ; C. trav., art. L. 2232-24 ; C. trav., art. L. 2232-26).

Enfin et dans tous les cas, ne peuvent pas être choisis les salariés qui, en raison des pouvoirs qu’ils détiennent, peuvent être assimilés au chef d’entreprise, ainsi que les salariés apparentés à celui-ci : conjoint, partenaire de pacs, concubin ascendants, descendants, frères, sœurs, alliés au même degré (C. trav., art. L. 2232-28).

Quelles sont les règles générales applicables à l’ensemble de ces négociations ?

Respect de principes généraux. — La négociation entre l’employeur et les représentants élus du personnel ou des salariés mandatés doit se dérouler dans le respect des règles suivantes (C. trav., art. L. 2232-29) :

  • indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur ;
  • élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs ;
  • concertation avec les salariés ;
  • faculté de prendre l’attache des organisations syndicales représentatives de la branche.

Par ailleurs, les informations à remettre préalablement à la négociation aux négociateurs, quels qu’ils soient, sont déterminées par accord entre ceux-ci et l’employeur.

ATTENTION :dès lors qu’un délégué syndical est désigné, il reprend l’intégralité des prérogatives liées à ses fonctions. Si des négociations avec les représentants élus du personnel ou un salarié mandaté sont en cours à cette date, il est donc mis fin immédiatement à celles-ci.

Dépôt auprès de l’autorité administrative. — Dans tous les cas, les accords négociés sans délégué syndical ne peuvent entrer en application qu’après avoir été déposés auprès de la Direccte (C. trav., art. L. 2232-29-1).

Sur les modalités de révision des accords d’entreprise conclus avec des représentants du personnel ou avec un ou des salariés mandatés, voir no 205-75 et no 205-80.

Quel est le statut des représentants élus du personnel et des salariés mandatés dans le cadre des négociations ?

Chaque élu et chaque salarié mandaté appelé à participer à la négociation d’un accord collectif dispose du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions dans la limite de 10 heures par mois, sauf circonstances exceptionnelles. Ces heures de délégation doivent être considérées comme du temps de travail et payées à l’échéance normale. L’employeur qui entend en contester l’utilisation doit saisir le juge, après les avoir payées. Ce temps de délégation s’ajoute au crédit d’heures dont disposent par ailleurs les représentants élus titulaires du personnel. Le temps passé à négocier n’est donc pas imputable sur le crédit d’heures des représentants du personnel (C. trav., art. L. 2232-27).

Le salarié mandaté bénéficie-t-il d’une protection particulière ?

Le salarié mandaté bénéficie de la même protection que celle prévue pour les délégués syndicaux (C. trav., art. L. 2411-3) et ce, dès que l’employeur a connaissance de l’imminence de sa désignation. La procédure d’autorisation administrative est applicable au licenciement des anciens salariés mandatés pendant une période de 12 mois à compter de la date à laquelle leur mandat a pris fin. Lorsque la négociation pour laquelle ils ont été mandatés n’a pas débouché sur la signature d’un accord, le délai de protection court à la date de la fin de la négociation matérialisée par le procès-verbal de désaccord (C. trav., art. L. 2411-4).

Remarque :la Cour de cassation a été amenée à statuer dans une affaire où un salarié avait été mandaté, en vertu de la loi Aubry I, pour négocier la réduction du temps de travail, mais où aucune négociation n’avait pu avoir lieu. Une fois le délai de protection à compter de la désignation écoulé, l’employeur avait cru pouvoir licencier le salarié sans solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail. À tort car, selon la Cour, en l’absence de révocation du mandat par le syndicat ou de constatation de la caducité de celui-ci à la demande de l’employeur, le salarié se trouvait encore dans la période de protection (Cass. soc., 11 mai 2004, no 02-41.755).

Que deviennent les dispositions relatives à la négociation sans délégué syndical antérieures au 19 août 2015 ?

La loi Rebsamen (L. no 2015-994, 17 août 2015, JO 18 août) et la loi Travail (L. no 2016-1088, 8 août 2016, JO 9 août), puis l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective (Ord. no 2017-1385, 22 sept. 2017, JO 23 sept.) ont successivement élargi les possibilités de négociation d’un accord collectif en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise.

Avant le 19 aout 2015, les dispositions légales ne prévoyaient la faculté de négociation avec des représentants élus du personnel que pour les entreprises employant moins de 200 salariés. Ces dispositions ont été abrogées, mais la situation est moins claire dans deux autres cas de figure :

Fin de l’application des accords de branche antérieurs au 19 août 2015. — La loi du 4 mai 2004 prévoyait la possibilité, pour des accords de branche étendus, d’autoriser les entreprises de plus de 200 salariés à négocier avec des élus ou des salariés mandatés. La loi Rebsamen n’ayant pas prévu la survie de ces accords, ils ont cessés de s’appliquer, selon le rapport de la commission spéciale de l’Assemblée nationale. Concrètement, le régime légal couvrant toutes les entreprises, il n’y a, quoi qu’il en soit, plus besoin de ceux-ci.

Obsolescence des dispositions relatives au représentant de la section syndicale. — En outre, l’article L. 2143-23 du Code du travail, créé par la loi du 20 aout 2008 (L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août), avait prévu la possibilité de négocier avec le représentant de la section syndicale, dans les entreprises de plus de 200 salariés non couvertes par un accord de branche. La loi Rebsamen n’a pas abrogé ce texte, mais a indiqué qu’il n’était pas applicable dans les entreprises qui entrent dans le champ des articles L. 2232-21 à L. 2232-29 du Code du travail. En pratique, l’article L. 2143-23 du Code du travail est donc devenu sans objet. Le représentant de la section syndicale ne peut donc, à notre sens, négocier d’accords que conformément aux dispositions précitées, c’est-à-dire soit en sa qualité d’élu, soit en tant que salarié mandaté.

Sachez-le :les conventions de branche et les accords professionnels peuvent comporter des stipulations spécifiques à destination des entreprises de moins de 50 salariés. Celles-ci peuvent prendre la forme d’un accord type à choix multiples, que l’employeur peut appliquer au moyen d’un document unilatéral indiquant les choix qu’il a retenus, après en avoir informé le comité social et économique (ou, tant que ce dernier n’a pas été mis en place dans l’entreprise, les délégués du personnel) ainsi que les salariés, par tous moyens (C. trav., art. L. 2232-10-1). Sauf justifications, l’absence de telles stipulations fait obstacle à l’extension de la convention de branche ou de l’accord professionnel (C. trav., art. L. 2261-23-1).