175-5 Qui doit payer le salaire et à qui ?

Le salaire doit être payé au salarié lui-même ou à toute autre personne expressément mandatée. Autrement dit, l’employeur qui verse le salaire à un tiers non mandaté s’expose à devoir le verser une deuxième fois.

◗ À qui faut-il verser le salaire ?

Le salaire est versé :

• — au salarié lui-même ou à la personne dûment mandatée par lui à cet effet. En l’absence d’un tel mandat, l’employeur qui remet la paye du salarié à un tiers – conjoint, parents – s’expose à devoir payer une deuxième fois le salaire (Cass. soc., 22 oct. 1996, n^o 93-46.087) ;
• — si le salarié est un mineur non émancipé, il ne peut en principe percevoir son salaire sans l’accord de son représentant légal (père, mère, tuteur). En pratique, on considère que cet accord est tacite. Il est toutefois conseillé de demander au représentant légal du mineur une autorisation écrite pour payer le salaire directement à l’intéressé.

En cas de décès du salarié, le salaire doit être versé à ses héritiers (voir n^o 165-35).

◗ Dans quels cas l’entreprise utilisatrice peut-elle être amenée à payer le salaire de l’intérimaire ?

En cas d’insuffisance de la caution de l’entreprise de travail temporaire, vous pouvez être tenu de payer, pour la durée de la mission qui a été accomplie au sein de votre entreprise, les sommes dues aux salariés et aux organismes de sécurité sociale (C. trav., art. L. 1251-49 ; C. trav., art. L. 1251-52), lesquels ont une action directe contre vous et ce même si vous avez acquitté en tout ou partie les sommes dues à l’entreprise d’intérim (C. trav., art. R. 1251-27). Plus précisément, vous devrez éventuellement payer :

• — à l’intérimaire : son salaire et ses accessoires, l’indemnité de fin de mission, l’indemnité compensatrice de congés payés ;
• — aux organismes sociaux (Urssaf, caisse de retraite, etc.) les cotisations dues pour ces intérimaires, voire les prestations de maladie ou d’accident du travail, dans la limite toutefois du montant des cotisations dues pour les intérimaires mis à votre disposition (C. trav., art. R. 1251-29).

Vous avez un délai de dix jours pour payer après réception de la demande qui vous est faite soit par le salarié, soit par l’organisme de sécurité sociale, soit, en cas de procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, par le mandataire judiciaire ou le liquidateur (C. trav., art. R. 1251-26). Une fois ces sommes payées, vous pouvez exercer un recours contre l’entreprise de travail temporaire pour vous faire rembourser (C. trav., art. R. 1251-28).

◗ Peut-on être tenu de payer les salariés des sous-traitants ?

Oui. En cas de défaillance d’un sous-traitant qui n’est pas propriétaire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal, l’entrepreneur principal peut avoir à payer (C. trav., art. L. 8232-2) :

• — les salaires et les congés payés du personnel du sous-traitant ; le salarié lésé (et la caisse de congés payés) peuvent engager une action directe contre le chef d’entreprise pour lequel le travail a été réalisé (C. trav., art. L. 8232-3) ;
• — si le travail a été exécuté dans vos locaux : les cotisations et prestations d’assurance sociale (maladie, maternité, invalidité, décès, vieillesse), d’accident du travail, maladie professionnelles et prestations familiales ;
• — si le travail a été exécuté en dehors de vos locaux : les cotisations d’assurances sociales et d’allocations familiales.

Pour s’exonérer de la responsabilité encourue, le chef d’entreprise doit donc établir que le sous-traitant est propriétaire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal. L’existence d’un tel fonds n’est pas subordonnée à l’inscription au registre du commerce ou au répertoire des métiers. En revanche, l’existence d’une clientèle propre est un élément prépondérant (Cass. soc., 30 nov. 1983, n^o 82-15.152).

Ainsi, par exemple, n’a pas été considéré comme propriétaire d’un fonds de commerce :

• — l’artisan qui n’a pas eu de clientèle pendant 2 ans ; l’expert nommé par le tribunal n’ayant pu trouver trace d’aucune activité du sous-traitant au profit d’un autre employeur (Cass. soc., 16 avr. 1970, n^o 68-14.366) ;
• — l’artisan qui n’avait pas d’autre établissement que son domicile personnel dans lequel ne se trouvaient que des objets à usage domestique (Cass. soc., 5 févr. 1975, n^o 73-13.368) ;
• — le sous-traitant qui, bien qu’inscrit au registre du commerce, se bornait à fournir la main-d’œuvre nécessaire à la marche du chantier (l’entrepreneur principal mettant à sa disposition le matériel et assurant le contrôle et la surveillance des travaux) et qui n’avait pas d’autre activité que celle exercée sur le chantier de l’entrepreneur principal (Cass. civ., 17 janv. 1962, n^o 9.609) ;
• — l’entrepreneur qui, domicilié chez un tiers, n’avait ni clientèle, ni bureau, ni stock, ni matériel autre que du petit outillage (Cass. soc., 22 mars 1982, n^o 81-10.044).

Toutefois, la réalité du fonds de commerce peut être établie en considération de l’importance des marchés conclus et du nombre d’entreprises clientes (Cass. soc., 4 nov. 1971, n^o 70-11.887) sans que l’existence d’installations fixes (bureau commercial, dépôt) soit nécessaire (Cass. soc., 22 mars 1982, n^o 81-10.044). Ainsi un artisan inscrit au registre des métiers et ayant une camionnette, de l’outillage et quatre clients est considéré comme ayant un fonds de commerce (Cass. soc., 28 juin 1972, n^o 71-11.163).

◗ Quelles sont les règles à respecter pour les enfants mannequins ou exerçant une activité artistique ?

Enfants concernés. — Sont concernés par des règles spécifiques en ce qui concerne leur rémunération, les enfants de moins de 16 ans (C. trav., art. L. 7124-1) :

• — engagés ou produits dans une entreprise de spectacles (sédentaire ou itinérante), une entreprise de cinéma, de radiophonie, de télévision ou d’enregistrements sonores ;
• — engagés ou produits en vue d’exercer une activité de mannequin ;
• — percevant des rémunérations de toute nature pour l’exercice d’une activité artistique ou littéraire autre que celles mentionnées ci-dessus (C. trav., art. L. 7124-12).

À noter que l’employeur doit obtenir une autorisation individuelle, donnée par le préfet, avant de pouvoir engager l’enfant sauf s’il s’agit d’une agence de mannequins agréée pour l’engagement des enfants de moins de 16 ans (C. trav., art. L. 7124-4).

Répartition de la rémunération. — Lorsqu’un enfant de moins de 16 ans exerce une activité artistique ou de mannequin, ses représentants légaux ne peuvent percevoir qu’une partie de sa rémunération. Le surplus (dit pécule) doit être versé à la caisse des dépôts et consignations qui va gérer ces sommes jusqu’à sa majorité (C. trav., art. L. 7124-9). Ce versement est accompagné d’une déclaration de l’employeur rappelant l’état civil de l’enfant, son domicile et le nom de ses représentants légaux (C. trav., art. R. 7124-35).

La répartition de la rémunération entre les représentants légaux et l’enfant est fixée par :

• — une commission constituée au sein du conseil départemental de protection de l’enfance ; vous êtes informé de cette répartition lors de la notification de l’autorisation préfectorale d’engager ou de produire l’enfant (C. trav., art. R. 7124-33) ;
• — la décision d’agrément pour les agences de mannequins ayant obtenu un agrément pour engager des enfants (C. trav., art. L. 7124-10).

Sanction. — Toute personne qui a remis des fonds à l’enfant ou à ses représentants légaux, au-delà de la part devant leur rester après constitution du pécule, est punie d’une amende de 3 750 € et en cas de récidive d’un emprisonnement de 4 mois et d’une amende de 7 500 € (C. trav., art. L. 7124-25 ; C. trav., art. L. 7124-26).

◗ Peut-on être tenu de payer les salaires d’un co-contractant s’il s’avère qu’il n’est pas déclaré ou qu’il a recours à des salariés « dissimulés » ?

Oui. Pour tout contrat d’un montant d’au moins 5 000 euros hors taxes (C. trav., art. L. 8222-2, L. 8222-5, R. 8222-1) que vous passez pour l’exécution d’un travail, la fourniture d’une prestation de services ou l’accomplissement d’un acte de commerce, vous devez vous assurer, lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois, que votre cocontractant (C. trav., art. L. 8222-1) :

• — n’est pas en situation de dissimulation d’emploi salarié ou de dissimulation d’activité visée aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail ; sur la définition de l’emploi salarié dissimulé, voir n^o 185-25 ;
• — est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement (L. n^o 2010-1594, 20 déc. 2010, art. 40).

À défaut, vous risquez de devoir payer ses impôts, taxes, cotisations et une partie des rémunérations, indemnités et charges dues à raison de l’emploi de salariés dissimulés (C. trav., art. L. 8222-2)..

◗ Qui doit payer le salaire en cas de prêt de main-d’œuvre ?

Rappelons au préalable quelques éléments importants.

Interdiction du prêt à but lucratif. — Les opérations à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre sont interdites sauf dans les cas suivants : travail temporaire, portage salarial, entreprises de travail à temps partagé, agences de mannequins, associations ou sociétés sportives, mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou d’associations d’employeurs (C. trav., art. L. 8241-1).

Opération sans but lucratif. — Il n’y a pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. Autrement dit, l’entreprise prêteuse ne tire aucun profit de l’opération (C. trav. art. L. 8241-1).

Conditions. — Le prêt de main d’œuvre nécessite (C. trav., art. L. 8241-2) :

• — l’information et la consultation préalable des représentants du personnel des deux entreprises (prêteuse et utilisatrice) ;
• — une convention de mise à disposition entre les deux entreprises précisant la durée de ce « prêt » , l’identité et la qualification du salarié, le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels facturés à l’entreprise utilisatrice ;
• — l’accord du salarié concrétisé par la signature d’un avenant au contrat de travail ; cet avenant précise le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

Période probatoire. — L’entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que ce « prêt » est soumis à une période probatoire au cours de laquelle chaque partie peut demander qu’il y soit mis un terme. Cette période probatoire est obligatoire lorsque le prêt de main d’œuvre entraîne la modification d’un élément essentiel du contrat.

Statut du salarié. — Pendant la période de prêt :

• — le contrat de travail avec l’entreprise prêteuse n’est ni rompu, ni suspendu. Le salarié continue d’appartenir à l’entreprise prêteuse. C’est elle qui lui verse son salaire. Il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles comme s’il avait continué de travailler dans l’entreprise prêteuse ;
• — le salarié a accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l’entreprise utilisatrice (C. trav., art. L. 8241-2).

À l’issue de la période de prêt, le salarié retrouve son poste sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par cette période (C. trav., art. L. 8241-2).

◗ Quelle peut-être la responsabilité des entreprises qui appartiennent à un groupement d’employeur en matière de salaire ?

Les membres d’un groupement d’employeur sont solidairement responsables de ses dettes à l’égard du salarié et des organismes créanciers de cotisations obligatoires.

Toutefois, par dérogation, les statuts du groupement peuvent prévoir, sur la base de critères objectifs, les règles de répartition de ces dettes entre les membres du groupement et cette répartition est opposable aux créanciers (C. trav., art. L. 1253-8).

◗ Lorsque la paie est faite par un tiers, peut-on engager sa responsabilité en cas d’erreur ?

Lorsqu’un organisme se substitue habituellement aux obligations légales de l’employeur, il peut effectivement être mis en cause aux côtés de celui-ci en cas de litige entre l’employeur et ses salariés (C. trav., art. L. 1411-6).