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175-105 Quelles sont les sanctions attachées à un licenciement nul ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 –
Relations individuelles de travail
Titre 3 –
Rupture du contrat de travail
Thème 175 –
Suites du licenciement
Section 4 –
Sanctions

175-105 Quelles sont les sanctions attachées à un licenciement nul ?

Lorsqu’un licenciement est nul, le salarié peut en principe demander sa réintégration. S’il ne le fait pas ou si cette réintégration est impossible, il a droit aux indemnités de préavis et de licenciement, mais également à l’indemnisation du préjudice né de ce licenciement nul, au moins égale à six mois de salaire. Autrement dit, le barème d’indemnisation obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est pas applicable en cas de licenciement nul.

Textes :C. trav., art. L. 1132-3 et s. ; C. trav., art. L. 1134-4 ; C. trav., art. L. 1144-3 ; C. trav., art. L. 1152-3 ; C. trav., art. L. 1153-4 ; C. trav., art. L. 1225-4 ; C. trav., art. L. 1225-71 ; C. trav., art. L. 1226-13 ; C. trav., art. L. 1235-3-1 ; C. trav., art. L. 1235-10 ; C. trav., art. L. 1235-11 ; C. trav., art. L. 2511-1 ; D. no 2019-252, 27 mars 2019, JO 30 mars.

Dans quels cas le licenciement peut-il être déclaré nul ?

Un licenciement peut être annulé si le motif du licenciement est prohibé par les dispositions légales ou s’il y a eu violation d’une liberté fondamentale (C. trav., art. L. 1235-3-1 ; Cass. soc., 13 mars 2001, no 99-45.735).

Ainsi, par exemple, est nul :

  • le licenciement pour motif économique prononcé en l’absence de toute décision de validation ou d’homologation administrative ou en cas de décision administrative négative, ou en cas d’annulation de la décision administrative de validation ou d’homologation lorsque cette annulation est fondée sur l’absence ou l’insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art. L. 1235-11 ; voir no 170-40) ;
  • le licenciement d’un salarié prononcé pendant la période de suspension de son contrat de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle alors que l’employeur ne justifie ni d’une faute grave ni de l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie (C. trav., art. L. 1226-13 ; voir no 155-50) ;
  • le licenciement d’un salarié en méconnaissance des règles relatives à la maternité, à la paternité, à l’adoption et à l’éducation des enfants (C. trav., art. L. 1225-71 ; voir no 145-20) ;
  • le licenciement fondé sur un motif discriminatoire (C. trav., art. L. 1132-4) ou motivé par l’action en justice du salarié pour discrimination (C. trav., art. L. 1134-4) ou pour violation du principe d’égalité de traitement entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 1144-3) ;
  • le licenciement fondé sur l’action en justice engagée (Cass. soc., 3 févr. 2016, no 14-18. 600 ; Cass. soc., 13 févr. 2019, no 17-23.720), voire même seulement envisagée par un salarié, ce licenciement portant atteinte à la liberté fondamentale d’ester en justice (Cass. soc., 21 nov. 2018, no 17-11.122) ;
  • le licenciement d’un salarié en méconnaissance des dispositions relatives à la protection des victimes ou témoins de harcèlement moral ou sexuel (C. trav., art. L. 1152-3 ; C. trav., art. L. 1153-4) ;
  • le licenciement d’un salarié fondé sur les perturbations causées au fonctionnement de l’entreprise, lorsque son absence est la conséquence du harcèlement moral dont il a fait l’objet (Cass. soc., 30 janv. 2019, no 17-31.473) ;
  • le licenciement d’un salarié en méconnaissance des dispositions relatives à la dénonciation d’un crime ou d’un délit.

Pour plus de détails sur les motifs de licenciement prohibés, voir no 160-5.

Remarque :selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la présence d’un motif prohibé dans la lettre de licenciement entraîne la nullité du licenciement dans son ensemble, peu important l’existence d’autres griefs dans la lettre (Cass. soc., 10 juin 2015, no 13-25.554 ; Cass. soc., 3 févr. 2016, no 14-18. 600). Ce principe n’a pas été écarté par l’ordonnance du 22 septembre 2017 : la présence de griefs justifiés à l’encontre du salarié dans la lettre de licenciement ne peut remettre en cause la nullité du licenciement. Toutefois, pour les licenciements notifiés à compter du 24 septembre 2017, le juge doit tenir compte de ces motifs pour évaluer le montant de l’indemnisation accordée au salarié. Autrement dit, le juge peut réduire l’indemnité allouée au salarié au titre de la nullité de son licenciement si les autres griefs reprochés dans la lettre de licenciement s’avèrent justifiés (C. trav., art. L. 1235-2-1).

Quels sont les droits du salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration ?

Principe : réintégration à la demande du salarié. — Tout salarié dont le licenciement est nul a le droit, en principe, de réclamer sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent (C. trav., art. L. 1235-3-1 ; C. trav., art. L. 1235-11 ; Cass. soc., 30 avr. 2003, no 00-44.811).

Il existe toutefois plusieurs exceptions à ce principe :

  • lorsque la réintégration est matériellement impossible (voir question infra) ;
  • en cas de prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul : le salarié ne peut demander sa réintégration car cela reviendrait à rétracter la prise d’acte, ce que prohibe la jurisprudence (Cass. soc., 30 juin 2010, no 09-41.456) ;
  • de même lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul (cas d’un salarié protégé par exemple), le salarié ne peut demander sa réintégration dans ses fonctions, ces deux demandes (résiliation judiciaire et réintégration) étant incompatibles (Cass. soc., 3 oct. 2018, no 16-19.836).

Remarque :lorsqu’un salarié est licencié pour avoir dénoncé des faits de harcèlement, il peut demander au juge des référés d’ordonner, sous astreinte, sa réintégration. Ce licenciement constitue en effet un trouble manifestement illicite, sauf mauvaise foi du salarié (Cass. soc., 25 nov. 2015, no 14-17.551).

Lorsque la réintégration est possible, le salarié doit être réintégré au niveau de l’entreprise ou de l’unité économique et sociale, mais pas du groupe (Cass. soc., 9 juill. 2008, no 07-41.845 ; Cass. soc., 19 nov. 2008, no 07-43.215).

ATTENTION :tant que l’employeur n’a pas procédé à la réintégration du salarié dans son emploi ou dans un emploi équivalent, ni justifié d’une impossibilité de réintégration, il ne peut le licencier au motif que le salarié aurait refuser une modification de son contrat de travail : un tel licenciement est nul (Cass. soc., 5 déc. 2018, no 16-19.912).

La réintégration du salarié dans l’entreprise s’accompagne de l’allocation d’une indemnité d’éviction qui répare le préjudice subi par le salarié en raison de la perte de salaire et dont le montant varie suivant l’origine de la nullité du licenciement :

  • le salarié protégé dont le licenciement doit être autorisé et qui a fait l’objet d’un licenciement sans autorisation préalable a droit à une indemnité forfaitaire égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçu entre le licenciement et la date de réintégration, sans déduction des revenus et allocations perçues au cours de cette période (Cass. soc., 10 oct. 2006, no 04-47.623), sous réserve de demander sa réintégration avant l’expiration de la période de protection (Cass. soc., 10 déc. 1997, no 94-45.254). L’indemnité lui est également due si la demande de réintégration est formulée après l’expiration de la période de protection pour des raisons qui ne lui sont pas imputables (Cass. soc., 18 déc. 2013, no 12-23.745), sauf abus du salarié (Cass. soc., 7 nov. 2018, no 17-14.716) ;
  • lorsque la nullité du licenciement sanctionne la méconnaissance d’une liberté fondamentale ou d’un droit garanti par la Constitution, l’indemnité est également forfaitaire et insusceptible de déduction. Tel est le cas du licenciement lié à l’exercice du droit de grève (Cass. soc., 2 févr. 2006, no 03-47.481 ; Cass. soc., 25 nov. 2015, no 14-20.527 ; voir no 215-45). Il en est de même pour le licenciement discriminatoire prononcé en raison de l’état de santé du salarié (Cass. soc., 11 juill. 2012, no 10-15.905), pour le licenciement portant atteinte à la liberté d’ester en justice (Cass. soc., 21 nov. 2018, no 17-11.122) ou pour le licenciement discriminatoire fondé sur les activités syndicales du salarié (Cass. soc., 9 juill. 2014, no 13-16.434) ;
  • les autres salariés peuvent prétendre à une indemnisation au titre de la période qui s’est écoulée entre le licenciement et la réintégration, dans la limite du montant des salaires dont ils ont été effectivement privés. Tel est le cas lorsque la nullité du licenciement est consécutive à la nullité du plan de sauvegarde de l’emploi (Cass. soc., 3 juill. 2003, no 01-44.717), à la méconnaissance des dispositions relatives à la protection de la maternité (Cass. soc., 16 nov. 2011, no 10-14.799), en cas de nullité du licenciement fondé sur la dénonciation de bonne foi de faits de harcèlement moral (Cass. soc., 14 déc. 2016, no 14-21.325) ou du licenciement prononcé en violation du principe de non-discrimination en raison de l’âge (Cass. soc., 15 nov. 2017, no 16-14.281). Toutefois, le juge doit donc tenir compte des sommes perçues entre le licenciement et la réintégration effective (salaires provenant d’une autre activité professionnelle, allocations chômage, etc.) et les déduire du montant de l’indemnité due par l’employeur. Si l’employeur a trop versé, il est donc en droit de demander au salarié la restitution de la part d’indemnité correspondant aux revenus de remplacement perçus dans l’intervalle (Cass. soc., 12 févr. 2008, no 07-40.413).

Remarque :la période d’éviction n’ouvre pas droit à l’acquisition de jours de congés payés (Cass. soc., 11 mai 2017, no 15-19.731).

Le fait que le salarié renonce ultérieurement à sa réintégration, bien qu’elle ait été ordonnée par le juge, n’a pas pour effet de lui ôter rétroactivement ce droit. Mais son indemnisation ne peut alors couvrir que la période comprise entre le licenciement et la date du refus de réintégration (Cass. soc., 26 sept. 2007, no 06-40.039 ; Cass. soc., 17 févr. 2010, no 08-45.640).

ATTENTION :dans tous les cas, le salarié réintégré devra restituer les indemnités de rupture déjà perçues (Cass. soc., 28 mars 2000, no 98-40.228).

Remarque :les indemnités versées en cas de licenciement nul sont cumulables avec des indemnités pour irrégularité de la procédure de licenciement, ceci en application du principe de réparation intégrale du préjudice.

Exception en cas de nullité du licenciement en application de l’article L. 1235-16 du Code du travail. — Lorsque la nullité du licenciement est prononcée dans les conditions fixées à l’alinéa premier de l’article L. 1235-16 du Code du travail (la décision administrative est annulée pour un autre motif que celui mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1235-16 du Code du travail ou au deuxième alinéa de l’article L. 1235-10 du Code du travail ; voir no 175-90), elle donne lieu à la réintégration du salarié dans l’entreprise sous réserve de l’accord des deux parties (employeur et salarié). Par conséquent, si l’employeur s’oppose à cette réintégration, le juge ne peut la prononcer.

Quels sont les droits du salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration ou dont la réintégration est impossible ?

Indemnisation de droit commun. — Le salarié n’est pas tenu de demander sa réintégration. S’il ne la demande pas, il a droit (C. trav., art. L. 1235-3-1 ; C. trav., art. L. 1235-11) :

  • le cas échéant, aux indemnités de rupture, c’est-à-dire aux indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles de licenciement (Cass. soc., 9 oct. 2001, no 99-44.353) ;
  • s’il ne l’a pas déjà perçue, à l’indemnité compensatrice de préavis quel que soit le motif de la rupture et donc même s’il ne peut l’exécuter en raison par exemple d’une longue maladie (Cass. soc., 2 juin 2004, no 02-41.045) ;
  • quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, qui doit être au moins égale aux salaires de ses six derniers mois (Cass. soc., 2 juin 2004, no 02-41.045 ; Cass. soc., 7 mai 2014, no 13-10.552). Cette indemnité n’est pas soumise à un plafond. Seuls les salaires des mois sans arrêt de travail pour maladie doivent être pris en compte dans le calcul du montant de l’indemnité (Cass. soc., 26 juin 2019, no 18-17.120).

Remarque :avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017, l’indemnité allouée au salarié dont le licenciement était nul était de six mois minimum ou de 12 mois minimum, selon la cause de la nullité du licenciement. Pour les licenciements notifiés à compter du 24 septembre 2017, le plancher est ramené à six mois minimum quelle que soit la cause de la nullité du licenciement (Ord. no 2017-1387, 22 sept. 2017, JO 23 nov.).

En outre, l’article L. 1235-3-1 du Code du travail précise que le barème d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mentionné à l’article L. 1235-3 du Code du travail n’est pas applicable.

Cette indemnité au moins égale aux salaires des six derniers mois peut se cumuler avec un rappel de salaire sur la période couverte par la nullité, lorsque le paiement du salaire est dû. L’article L. 1235-3-1 du Code du travail indique, dans sa nouvelle rédaction, que le salaire est dû :

  • en application des dispositions relatives à la protection liée à la maternité, à la paternité, à l’adoption et à l’éducation des enfants (C. trav., art. L. 1225-71) ;
  • en application des dispositions relatives aux salariés protégés (statut protecteur lié à l’exercice d’un mandat ou à la candidature d’un salarié ; C. trav., art. L. 2411-1 à C. trav., art. L. 2411-25).

Remarque :il n’est plus possible de cumuler l’indemnité pour licenciement nul avec un rappel de salaire dans les autres hypothèses de nullité du licenciement, comme c’était le cas avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 22 septembre 2017 lorsqu’un salarié était licencié en méconnaissance du principe de non-discrimination ou lorsque le salarié était licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.

Cette indemnité est également applicable en cas de prise d’acte ou de résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul, lorsque la nullité est afférente à une des hypothèses mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 1235-3-2).

Réintégration matériellement impossible. — Ces indemnités sont également dues lorsque la réintégration est matériellement impossible. Tel est le cas par exemple lorsque :

  • le salarié a liquidé ses droits à la retraite, qu’il s’agisse d’un salarié non protégé (Cass. soc., 14 nov. 2018, no 17-14.932), ou d’un salarié protégé (Cass. soc., 13 févr. 2019, no 16-25.764) ;
  • le salarié s’est rendu coupable d’actes de concurrence déloyale après le licenciement (Cass. soc., 25 juin 2003, no 01-46.479) ;
  • ou encore en cas de liquidation de l’entreprise (Cass. soc., 20 juin 2006, no 05-44.256).

En revanche, ne suffit pas à caractériser une impossibilité matérielle de réintégrer le salarié dans son emploi ou dans un emploi équivalent, le seul fait d’avoir confié à un prestataire de service les tâches antérieurement occupées par le salarié (Cass. soc., 14 sept. 2016, no 15-15.944), l’hostilité du personnel au retour du salarié dans l’entreprise (Cass. soc., 24 juin 2014, no 12-24.623), les graves difficultés économiques rencontrées par l’entreprise (Cass. soc., 24 juin 1998, no 95-44.757) ou encore la suppression du poste du salarié (Cass. soc., 13 déc. 1994, no 92-42.454).

Ni l’employeur, ni le juge ne peuvent s’opposer à la réintégration dès lors qu’elle n’est pas matériellement impossible (Cass. soc., 14 févr. 2018, no 16-22.360).

Remarque :les indemnités prévues par les articles L. 1235-3-1 et L. 1235-11 du Code du travail sont totalement exonérées d’impôt sur le revenu (CGI, art. 80 duodecies).

Indemnisation forfaitaire pour violation du statut protecteur. — Lorsqu’un salarié protégé est licencié sans autorisation de l’inspecteur du travail, ce licenciement est nul. S’il ne demande pas sa réintégration dans l’entreprise, il peut prétendre au versement d’une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur. Celle-ci est égale aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre la date de son éviction de l’entreprise et l’expiration de la période de protection en cours (c’est-à-dire jusqu’au terme du mandat restant à courir, augmenté de l’éventuelle période de protection prévue à l’issue de celui-ci), dans la limite de 30 mois de salaire (Cass. soc., 15 avr. 2015, no 13-24.182 ; Cass. soc., 15 mai 2019, no 18-11.036).

L’employeur est-il tenu de rembourser les allocations d’assurance chômage à Pôle emploi ?

L’employeur doit rembourser à Pôle emploi tout ou partie des allocations chômage versées depuis le jour du licenciement jusqu’à la date du jugement, dans la limite de six mois d’allocations par salarié concerné (C. trav., art. L. 1235-4) et ce, lorsque le licenciement :

  • est nul en raison de l’absence de décision de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi ou de son annulation pour insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art. L. 1235-11) ;
  • est fondé sur un motif discriminatoire (C. trav., art. L. 1132-4) ;
  • fait suite à une action en justice engagée par le salarié sur le fondement des dispositions relatives au principe de non-discrimination (C. trav., art. L. 1134-4) ;
  • fait suite à une action en justice engagée par le salarié sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 1144-3) ;
  • est intervenu en méconnaissance des dispositions relatives au harcèlement moral (C. trav., art. L. 1152-3) ;
  • est intervenu en méconnaissance des dispositions relatives au harcèlement sexuel (C. trav., art. L. 1153-4).

Ce remboursement est ordonné d’office par le juge lorsque Pôle emploi n’est pas intervenu à l’instance ou n’a pas fait connaître le montant des indemnités versées (C. trav., art. L. 1235-4).

Remarque :lorsque le licenciement est nul en raison de l’absence de décision de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi ou de son annulation pour insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi (C. trav., art. L. 1235-11), la sanction du remboursement des indemnités chômage ne peut être prononcée que lorsque l’effectif de l’entreprise est d’au moins 11 salariés et/ou lorsque le salarié licencié a au moins deux ans d’ancienneté (C. trav., art. L. 1235-5).

Pour les autres hypothèses de nullité du licenciement mentionnées ci-dessus, la sanction du remboursement des allocations chômage est applicable à toutes les entreprises (y compris celles de moins de 11 salariés) et quelle que soit l’ancienneté du salarié (y compris s’il a moins deux ans d’ancienneté ; C. trav., art. L. 1235-4 ; C. trav., art. L. 1235-5). Elle n’est toutefois applicable qu’aux licenciements notifiés à compter du 10 août 2016 (L. no 2016-1088, 8 août 2016, JO 9 août ; Cass. soc., 12 déc. 2018, no 17-21.126).

Ce remboursement ne peut pas être ordonné en cas de licenciement prononcé en violation des règles protectrices des accidentés du travail (Cass. soc., 29 mars 2012, no 09-70.776).

Sachez-le :Pôle emploi peut, après mise en demeure restée sans effet pendant un mois, délivrer une contrainte à l’encontre de l’employeur en matière de remboursement des allocations chômage décidé par le conseil de prud’hommes (C. trav., art. R. 1235-3). L’employeur peut former une opposition à contrainte dans les 15 jours suivant la notification de celle-ci, auprès du greffe du tribunal d’instance dont il relève (C. trav., art. R. 1235-4). À défaut d’opposition, la contrainte comporte tous les effets d’un jugement et confère le bénéfice de l’hypothèque judiciaire (C. trav., art. L. 1235-4).