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165-5 Comment convoquer un salarié à l’entretien préalable ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 –
Relations individuelles de travail
Titre 3 –
Rupture du contrat de travail
Thème 165 –
Procédure de licenciement non économique
Section 1 –
Entretien préalable

165-5 Comment convoquer un salarié à l’entretien préalable ?

Dès lors que le salarié n’est plus en période d’essai, l’employeur qui veut rompre son contrat de travail doit respecter la procédure de licenciement. La première formalité à effectuer est de le convoquer à un entretien préalable. Autrement dit, quels que soient l’effectif de l’entreprise, l’ancienneté du salarié et les griefs qui peuvent lui être reprochés, la convocation à l’entretien préalable est obligatoire. L’absence de convocation ou l’absence d’une des mentions obligatoires dans la lettre de convocation à l’entretien rend la procédure de licenciement irrégulière.

Textes :C. trav., art. L. 1232-2 ; C. trav., art. L. 1232-4 ; C. trav., art. L. 1235-2 ; C. trav., art. R. 1232-1 ; D. no 2018-347, 9 mai 2018, JO 12 mai.

Quelles sont les mentions obligatoires de la lettre de convocation ?

La convocation à l’entretien préalable doit nécessairement être écrite (C. trav., art. L. 1232-2). Elle doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.

L’objet de l’entretien. — La convocation doit contenir l’indication non équivoque qu’un licenciement est envisagé (Cass. soc., 16 janv. 2007, no 05-43.443). Le terme « envisagé » est important puisqu’à ce stade, aucune décision définitive n’est censée être prise. Si la lettre se borne à indiquer que le salarié est convoqué à un « entretien préalable » sans préciser « de licenciement », la procédure est irrégulière (Cass. soc., 19 mars 1998, no 95-43.618 ; Cass. soc., 19 juin 2002, no 00-43.684 ; voir no 175-85). Même solution si l’employeur évoque la possibilité d’une sanction disciplinaire sans mentionner l’éventualité d’un licenciement (Cass. soc., 18 janv. 2000, no 97-44.953). En pratique, s’il y a hésitation sur la mesure à intervenir – sanction disciplinaire ou licenciement – il est possible de retenir une formulation du type « projet de sanction pouvant aller jusqu’au licenciement ».

À noter que, dans cette lettre de convocation, l’employeur n’est pas tenu d’indiquer les faits ou les griefs reprochés au salarié (Cass. soc., 6 avr. 2016, no 14-23.198). Il n’est d’ailleurs pas recommandé de le faire car, si l’employeur les modifie dans la lettre notifiant le licenciement, ce qui est admis (Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-40.103), le sérieux de sa décision pourrait être contesté.

ATTENTION :une convention collective peut imposer de mentionner les griefs dans la convocation à l’entretien préalable. Il convient donc de vérifier les dispositions conventionnelles applicables dans l’entreprise avant d’engager une procédure de licenciement.

Sur le non-respect des garanties prévues par une convention collective en matière de licenciement, voir no 175-86.

La date et l’heure de l’entretien. — Le Code du travail n’impose pas de mener l’entretien préalable pendant un jour habituellement travaillé par le salarié ni même pendant ses horaires de travail. L’entretien préalable peut tout à fait avoir lieu en dehors du temps de travail (Cass. soc., 7 avr. 2004, no 02-40.359). Le salarié peut donc être convoqué pendant un jour habituellement non travaillé, pendant une période de repos (congés payés, jour de RTT, etc.) ou en dehors de ses horaires de travail (avant le début ou à la fin de sa journée de travail). Mais attention car, dans ces différents cas, le temps passé à l’entretien doit être rémunéré comme temps de travail effectif (Cass. soc., 24 sept. 2008, no 07-42.551). Par ailleurs, si le salarié subit un quelconque autre préjudice du fait de cette convocation hors temps de travail (frais de déplacement, frais de garderie supplémentaires, etc.), il est en droit de réclamer à l’employeur les dommages et intérêts correspondants. Toutefois, la procédure de licenciement n’est pas entachée d’irrégularité (Cass. soc., 20 avr. 2005, no 03-40.556).

Exemple :

un salarié a été convoqué à son entretien pendant une période de congé. Il réclame en justice une indemnité pour inobservation de la procédure. Il est débouté de ses prétentions, au motif que la convocation du salarié à l’entretien préalable au licenciement en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure. L’intéressé pouvait seulement prétendre au paiement comme temps de travail du temps passé à l’entretien et à la réparation du préjudice subi (Cass. soc., 24 sept. 2008, no 07-42.551).

Le lieu de l’entretien. — Le lieu de l’entretien préalable doit figurer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. À défaut, cela constitue une irrégularité de la procédure de licenciement, qui peut entraîner le versement de dommages et intérêts, si le salarié démontre l’existence de son préjudice (Cass. soc., 30 juin 2016, no 15-16.066).

L’employeur peut fixer l’entretien soit au lieu de travail du salarié, soit au siège social de l’entreprise. Le salarié qui est convoqué au siège social alors que ce n’est pas son lieu de travail peut demander le remboursement des frais qu’il a exposés pour se rendre à l’entretien dès lors qu’il détient des justificatifs (Cass. soc., 24 janv. 1996, no 92-45.287).

Remarque :un autre lieu n’est pas impossible, mais il doit alors être justifié par des circonstances particulières rendant impossible son organisation sur le lieu du travail ou au siège de l’entreprise (Cass. soc., 20 oct. 2009, no 08-42.155) et les frais de déplacement du salarié devront lui être remboursés (Cass. soc., 28 janv. 2005, no 02-45.971).

Si, à réception de la convocation, le salarié demande à ce que le lieu de l’entretien soit modifié, l’employeur n’a pas à renvoyer une nouvelle lettre recommandée indiquant précisément ce lieu. Il peut tout à fait informer le salarié par télécopie et ce, dans un délai raisonnable (cinq jours dans cette affaire : Cass. soc., 24 janv. 2007, no 05-44.098 ; Cass. soc., 29 janv. 2014, no 12-19.872).

La possibilité pour le salarié de se faire assister. — La lettre doit indiquer au salarié qu’il peut, au cours de l’entretien, se faire assister par un salarié appartenant à l’entreprise. Il n’y a toutefois pas lieu d’indiquer l’identité des représentants du personnel pouvant assister le salarié (Cass. soc., 14 juin 2016, no 15-12.522). Si l’entreprise n’a pas de représentant du personnel (et uniquement dans ce cas), il convient de mentionner, en outre, la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet (C. trav., art. L. 1232-4).

Remarque :si l’entreprise appartient à une unité économique et sociale, la présence des institutions représentatives du personnel est appréciée au niveau de celle-ci. Ainsi, si l’entreprise n’est pas dotée de représentants du personnel, mais qu’elle appartient à une unité économique et sociale qui dispose d’institutions représentatives du personnel, il n’y a pas lieu de mentionner, dans la lettre de convocation, la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur à l’entreprise (Cass. soc., 21 sept. 2005, no 03-44.810). Par ailleurs, si l’entreprise est dotée de représentants du personnel, la lettre ne doit pas indiquer que le salarié peut se faire assister par un conseiller inscrit sur la liste préfectorale, cette option n’ayant pas été prévue par les dispositions légales (Cass. soc., 19 nov. 2008, no 07-43.191).

La lettre doit préciser l’adresse des services où cette liste peut être librement consultée, c’est-à-dire celle de l’inspection du travail dont relève l’établissement, mais également celle de la mairie du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est implanté l’établissement ou, dans le cas contraire, celle de son lieu de travail (C. trav., art. D. 1232-5 ; Cass. soc., 29 juin 2005, no 04-40.280).

À défaut de mentionner la possibilité de se faire assister ou en cas d’omission de l’une de ces adresses, le salarié, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise, peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, à condition toutefois de démontrer l’existence d’un préjudice (C. trav., art. L. 1235-2 ; Cass. soc., 30 juin 2016, no 15-16.066 ; voir no 165-15 et no 175-85). Si le salarié se présente à l’entretien préalable assisté d’un conseiller, malgré l’absence de mention de cette possibilité dans la lettre de convocation, la démonstration du préjudice ne sera pas évidente.

Quand et comment faut-il convoquer le salarié ?

Le Code du travail prévoit deux possibilités de convocation (C. trav., art. L. 1232-2) :

  • par lettre recommandée avec avis de réception. Même si les textes ne l’exigent pas il est préférable de prévoir un envoi avec avis de réception. L’envoi d’une convocation en Chronopost est également admis, ce système de transport rapide permettant de justifier des dates d’expédition et de réception des lettres (Cass. soc., 8 févr. 2011, no 09-40.027). L’envoi par courrier recommandé électronique est également possible dès lors que le salarié donne préalablement son consentement pour recevoir un tel courrier dématérialisé (D. no 2018-347, 9 mai 2018, JO 12 mai) ;
  • par lettre simple remise en main propre contre récépissé. Il est alors important que le salarié mentionne la date de réception du courrier. Cela permet de vérifier que la convocation du salarié a été faite dans un délai suffisant par rapport à la date de l’entretien. Si le salarié refuse de signer et/ou de dater le récépissé, il convient alors de lui envoyer la convocation par lettre recommandée avec avis de réception.

Ces modes de convocation ne sont qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation. L’absence de remise d’un récépissé ne constitue donc pas une irrégularité de procédure dès lors qu’il est établi que le salarié a régulièrement été convoqué à l’entretien préalable (Cass. soc., 28 févr. 2018, no 16-19.934).

Remarque :s’agissant des salariés protégés, une convocation orale à l’entretien préalable est, pour l’inspecteur du travail, un motif de refus d’autoriser le licenciement (CE, 30 déc. 2015, no 384290).

La remise de la convocation par voie d’huissier de justice ne constitue pas une irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. soc., 30 mars 2011, no 09-71.412).

ATTENTION :lorsqu’il s’agit d’un licenciement disciplinaire (pour faute), l’employeur doit adresser la convocation à l’entretien préalable dans les deux mois suivant le jour où il a eu connaissance des faits (voir nos 135-70 et s.). Au-delà, les faits sont prescrits (C. trav., art. L. 1332-4).

S’il s’agit d’un licenciement pour faute grave, l’entretien préalable doit même avoir lieu dans le délai le plus restreint possible, sous peine de disqualifier ultérieurement la faute grave (voir no 135-65).

Lorsque le licenciement n’est pas disciplinaire, c’est à l’employeur de décider du moment où il veut rompre le contrat de travail.

Que se passe-t-il si le salarié ne reçoit pas la convocation ?

L’employeur qui a convoqué le salarié à l’entretien préalable, selon les modalités légales, a rempli ses obligations. Le salarié ne peut pas demander des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure et l’employeur n’est pas tenu de le reconvoquer lorsque la lettre recommandée revient avec la mention « n’habite pas à l’adresse indiquée » alors que celle-ci correspondait aux indications fournies par le salarié ou si le salarié change d’adresse sans le signaler à l’employeur (Cass. soc., 26 févr. 1992, no 88-44.441).

En revanche, si l’employeur avait connaissance de la nouvelle adresse du salarié, la convocation à l’ancien domicile est irrégulière (Cass. soc., 23 mars 2005, no 02-46.105).

Si le salarié est absent lors de la présentation de la lettre ou s’il refuse de la recevoir, la procédure est néanmoins considérée comme régulière et peut donc se poursuivre (Cass. soc., 9 mai 1989, no 88-40.490).

ATTENTION :si le salarié ne retire pas sa convocation à l’entretien préalable et que l’employeur décide de renvoyer une convocation à un nouvel entretien, le délai qui lui est imparti pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire s’apprécie à la date de l’entretien initialement fixé (Cass. soc., 20 mai 2014, no 12-28.463).

Quelle est la sanction du défaut de convocation à l’entretien préalable ?

Le défaut de convocation à un entretien préalable ou l’absence, dans la lettre de convocation, d’une des mentions obligatoires, ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais rend la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc., 11 sept. 2012, no 11-20.371 ; Cass. soc., 16 sept. 2015, no 14-10.325).

Le salarié peut réclamer des dommages et intérêts, à condition toutefois de démontrer l’existence d’un préjudice (Cass. soc. 30 juin 2016, no 15-16.066 ; Cass. soc., 13 sept. 2017, no 16-13.578).

L’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement est d’un mois maximum (voir no 175-85).

L’existence et l’évaluation du préjudice relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond. La démonstration du préjudice ne sera pas aisée si le salarié se présente à l’entretien assisté par un conseiller malgré l’absence de convocation écrite.

Sachez-le :pour apprécier la qualité de salarié protégé, il convient de se placer à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable et non pas à la date de notification du licenciement (Cass. soc., 11 oct. 2017, no 16-10.139 ; Cass. soc., 11 oct. 2017, no 16-11.048).