165-5 Comment convoquer un salarié à l’entretien préalable ?

Dès lors que le salarié n’est plus en période d’essai, l’employeur qui veut rompre son contrat de travail doit respecter la procédure de licenciement. La première formalité à effectuer est de le convoquer à un entretien préalable. Autrement dit, quels que soient l’effectif de l’entreprise, l’ancienneté du salarié et les griefs qui peuvent lui être reprochés, la convocation à l’entretien préalable est obligatoire. L’absence de convocation ou l’absence d’une des mentions obligatoires dans la lettre de convocation à l’entretien rend la procédure de licenciement irrégulière.

◗ Quelles sont les mentions obligatoires de la lettre de convocation ?

La convocation à l’entretien préalable doit nécessairement être écrite (C. trav., art. L. 1232-2). Elle doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires.

L’objet de l’entretien. — La convocation doit contenir l’indication non équivoque qu’un licenciement est envisagé (Cass. soc., 16 janv. 2007, n^o 05-43.443). Le terme « envisagé » est important puisqu’à ce stade, aucune décision définitive n’est censée être prise. Si la lettre se borne à indiquer que le salarié est convoqué à un « entretien préalable » sans préciser « de licenciement », la procédure est irrégulière (Cass. soc., 19 mars 1998, n^o 95-43.618 ; Cass. soc., 19 juin 2002, n^o 00-43.684 ; voir n^o 175-85). Même solution si l’employeur évoque la possibilité d’une sanction disciplinaire sans mentionner l’éventualité d’un licenciement (Cass. soc., 18 janv. 2000, n^o 97-44.953). En pratique, s’il y a hésitation sur la mesure à intervenir – sanction disciplinaire ou licenciement – il est possible de retenir une formulation du type « projet de sanction pouvant aller jusqu’au licenciement ».

À noter que, dans cette lettre de convocation, l’employeur n’est pas tenu d’indiquer les faits ou les griefs reprochés au salarié (Cass. soc., 6 avr. 2016, n^o 14-23.198). Il n’est d’ailleurs pas recommandé de le faire car, si l’employeur les modifie dans la lettre notifiant le licenciement, ce qui est admis (Cass. soc., 13 mai 2009, n^o 08-40.103), le sérieux de sa décision pourrait être contesté.

La date et l’heure de l’entretien. — Le Code du travail n’impose pas de mener l’entretien préalable pendant un jour habituellement travaillé par le salarié ni même pendant ses horaires de travail. L’entretien préalable peut tout à fait avoir lieu en dehors du temps de travail (Cass. soc., 7 avr. 2004, n^o 02-40.359). Le salarié peut donc être convoqué pendant un jour habituellement non travaillé, pendant une période de repos (congés payés, jour de RTT, etc.) ou en dehors de ses horaires de travail (avant le début ou à la fin de sa journée de travail). Mais attention car, dans ces différents cas, le temps passé à l’entretien doit être rémunéré comme temps de travail effectif (Cass. soc., 24 sept. 2008, n^o 07-42.551). Par ailleurs, si le salarié subit un quelconque autre préjudice du fait de cette convocation hors temps de travail (frais de déplacement, frais de garderie supplémentaires, etc.), il est en droit de réclamer à l’employeur les dommages et intérêts correspondants. Toutefois, la procédure de licenciement n’est pas entachée d’irrégularité (Cass. soc., 20 avr. 2005, n^o 03-40.556).

Le lieu de l’entretien. — Le lieu de l’entretien préalable doit figurer dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. À défaut, cela constitue une irrégularité de la procédure de licenciement, qui peut entraîner le versement de dommages et intérêts, si le salarié démontre l’existence de son préjudice (Cass. soc., 30 juin 2016, n^o 15-16.066).

L’employeur peut fixer l’entretien soit au lieu de travail du salarié, soit au siège social de l’entreprise. Le salarié qui est convoqué au siège social alors que ce n’est pas son lieu de travail peut demander le remboursement des frais qu’il a exposés pour se rendre à l’entretien dès lors qu’il détient des justificatifs (Cass. soc., 24 janv. 1996, n^o 92-45.287).

Si, à réception de la convocation, le salarié demande à ce que le lieu de l’entretien soit modifié, l’employeur n’a pas à renvoyer une nouvelle lettre recommandée indiquant précisément ce lieu. Il peut tout à fait informer le salarié par télécopie et ce, dans un délai raisonnable (cinq jours dans cette affaire : Cass. soc., 24 janv. 2007, n^o 05-44.098 ; Cass. soc., 29 janv. 2014, n^o 12-19.872).

La possibilité pour le salarié de se faire assister. — La lettre doit indiquer au salarié qu’il peut, au cours de l’entretien, se faire assister par un salarié appartenant à l’entreprise. Il n’y a toutefois pas lieu d’indiquer l’identité des représentants du personnel pouvant assister le salarié (Cass. soc., 14 juin 2016, n^o 15-12.522). Si l’entreprise n’a pas de représentant du personnel (et uniquement dans ce cas), il convient de mentionner, en outre, la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le préfet (C. trav., art. L. 1232-4).

La lettre doit préciser l’adresse des services où cette liste peut être librement consultée, c’est-à-dire celle de l’inspection du travail dont relève l’établissement, mais également celle de la mairie du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est implanté l’établissement ou, dans le cas contraire, celle de son lieu de travail (C. trav., art. D. 1232-5 ; Cass. soc., 29 juin 2005, n^o 04-40.280).

À défaut de mentionner la possibilité de se faire assister ou en cas d’omission de l’une de ces adresses, le salarié, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise, peut prétendre à une indemnité pour irrégularité de procédure, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, à condition toutefois de démontrer l’existence d’un préjudice (C. trav., art. L. 1235-2 ; Cass. soc., 30 juin 2016, n^o 15-16.066 ; voir n^o 165-15 et n^o 175-85). Si le salarié se présente à l’entretien préalable assisté d’un conseiller, malgré l’absence de mention de cette possibilité dans la lettre de convocation, la démonstration du préjudice ne sera pas évidente.

◗ Quand et comment faut-il convoquer le salarié ?

Le Code du travail prévoit deux possibilités de convocation (C. trav., art. L. 1232-2) :

• – par lettre recommandée avec avis de réception. Même si les textes ne l’exigent pas il est préférable de prévoir un envoi avec avis de réception. L’envoi d’une convocation en Chronopost est également admis, ce système de transport rapide permettant de justifier des dates d’expédition et de réception des lettres (Cass. soc., 8 févr. 2011, n^o 09-40.027). L’envoi par courrier recommandé électronique est également possible dès lors que le salarié donne préalablement son consentement pour recevoir un tel courrier dématérialisé (D. n^o 2018-347, 9 mai 2018, JO 12 mai) ;
• – par lettre simple remise en main propre contre récépissé. Il est alors important que le salarié mentionne la date de réception du courrier. Cela permet de vérifier que la convocation du salarié a été faite dans un délai suffisant par rapport à la date de l’entretien. Si le salarié refuse de signer et/ou de dater le récépissé, il convient alors de lui envoyer la convocation par lettre recommandée avec avis de réception.

Ces modes de convocation ne sont qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation. L’absence de remise d’un récépissé ne constitue donc pas une irrégularité de procédure dès lors qu’il est établi que le salarié a régulièrement été convoqué à l’entretien préalable (Cass. soc., 28 févr. 2018, n^o 16-19.934).

La remise de la convocation par voie d’huissier de justice ne constitue pas une irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. soc., 30 mars 2011, n^o 09-71.412).

◗ Que se passe-t-il si le salarié ne reçoit pas la convocation ?

L’employeur qui a convoqué le salarié à l’entretien préalable, selon les modalités légales, a rempli ses obligations. Le salarié ne peut pas demander des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure et l’employeur n’est pas tenu de le reconvoquer lorsque la lettre recommandée revient avec la mention « n’habite pas à l’adresse indiquée » alors que celle-ci correspondait aux indications fournies par le salarié ou si le salarié change d’adresse sans le signaler à l’employeur (Cass. soc., 26 févr. 1992, n^o 88-44.441).

En revanche, si l’employeur avait connaissance de la nouvelle adresse du salarié, la convocation à l’ancien domicile est irrégulière (Cass. soc., 23 mars 2005, n^o 02-46.105).

Si le salarié est absent lors de la présentation de la lettre ou s’il refuse de la recevoir, la procédure est néanmoins considérée comme régulière et peut donc se poursuivre (Cass. soc., 9 mai 1989, n^o 88-40.490).

◗ Quelle est la sanction du défaut de convocation à l’entretien préalable ?

Le défaut de convocation à un entretien préalable ou l’absence, dans la lettre de convocation, d’une des mentions obligatoires, ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais rend la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc., 11 sept. 2012, n^o 11-20.371 ; Cass. soc., 16 sept. 2015, n^o 14-10.325).

Le salarié peut réclamer des dommages et intérêts, à condition toutefois de démontrer l’existence d’un préjudice (Cass. soc. 30 juin 2016, n^o 15-16.066 ; Cass. soc., 13 sept. 2017, n^o 16-13.578).

L’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement est d’un mois maximum (voir n^o 175-85).

L’existence et l’évaluation du préjudice relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond. La démonstration du préjudice ne sera pas aisée si le salarié se présente à l’entretien assisté par un conseiller malgré l’absence de convocation écrite.