160-75 Comment se calcule l’indemnité légale de licenciement ?

Tout salarié ayant huit mois d’ancienneté ininterrompus à la date d’envoi de la lettre de licenciement a droit, sauf faute grave ou lourde, à l’indemnité légale de licenciement. Le montant de cette indemnité est fonction de l’ancienneté acquise au terme du préavis. Autrement dit, l’ancienneté s’apprécie au moment de l’envoi de la lettre de licenciement pour apprécier si le salarié a droit à une indemnité de licenciement et au terme du préavis pour en calculer le montant.

◗ Comment calculer l’ancienneté du salarié ?

En matière d’indemnité de licenciement, l’ancienneté s’apprécie :

• — à la date d’envoi de la lettre de licenciement lorsqu’il s’agit de déterminer si le salarié a droit à une indemnité de licenciement (voir n^o 160-65) ;
• — à la fin du préavis lorsqu’il s’agit de calculer le montant de l’indemnité (Cass. soc., 30 mars 2005, n^o 03-42.667) ; calcul ne devant, bien entendu, être effectué que si le droit à indemnité est ouvert.

Attention, les périodes de suspension du contrat de travail résultant de la mise en oeuvre de dispositions légales, d’une convention ou d’un accord collectif de travail, de stipulations contractuelles ou d’usages, ne rompent pas l’ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l’indemnité de licenciement. En revanche, elles n’entrent pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité légale de licenciement (C. trav., art. L. 1234-11).

Ceci étant précisé, l’ancienneté qu’il convient de retenir pour déteminer le droit au bénéfice de l’indemnité légale de licenciement doit correspond en principe à du travail effectif. La règle est la même, qu’il s’agisse du droit à l’indemnité de licenciement ou de son calcul. Concrètement :

• — vous pouvez exclure les périodes de suspension de contrat telles les absences maladie par exemple (Cass. soc., 5 mai 1982, n^o 80-40.698 ; Cass. soc., 9 janv. 2008, n^o 06-41.173), sauf celles que la loi et la jurisprudence assimilent à du travail effectif (congés payés, congé maternité… ; voir n^o  115-10 ;
• — vous prendrez en compte, pour le calcul du montant de l’indemnité, la durée du préavis qu’il soit exécuté ou que le salarié en ait été dispensé (Cass. soc., 30 mars 2005 n^o 03-42.667) ;
• — en revanche, vous exclurez la durée des congés qui n’ont pas été pris par le salarié et qui correspondent à l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. soc., 19 févr. 1991, n^o 88-42.460).

L’ancienneté s’apprécie comme pour le droit au préavis (pour plus de détails, voir n^o 160-20).

◗ Faut-il prendre en compte les années incomplètes ?

Oui (C. trav., art. R. 1234-1). Ce qui vous oblige donc à faire un calcul au prorata pour la dernière année si elle est incomplète.

◗ Sur quel salaire faut-il calculer l’indemnité légale de licenciement ?

Selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, vous retiendrez (C. trav., art. R. 1234-4) :

• — soit, si le salarié compte jusqu’à 12 mois de durée de service, le 1/12^e de la rémunération des 12 mois précédant le licenciement ;
• — soit, si le salarié compte moins de 12 mois de durée de service, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
• — soit le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aura été versée pendant cette période, sera prise en compte prorata temporis.

S’il est clair que les 12 mois précédant le licenciement sont ceux qui précèdent l’envoi de la lettre de licenciement, il semblait en revanche que les 3 derniers mois devaient s’entendre comme les 3 derniers mois du contrat (préavis inclus).Tel ne semble pas être le point de vue de la Cour de cassation pour laquelle le droit à indemnité de licenciement naît à la date à laquelle l’employeur envoie la lettre de licenciement ; il en résulte que l’indemnité de préavis ne rentre pas dans le calcul de l’indemnité de licenciement lequel se fait sur les 12 ou sur les 3 derniers mois précédant le licenciement (Cass. soc., 11 mars 2009, n^o 07-40.146 ; Cass. soc., 11 mars 2009, n^o 07-42.209).

Pour l’incidence de l’activité partielle, voir n^o  150-32.

◗ Quelles sont les sommes à inclure dans le salaire moyen servant de base au calcul de l’indemnité de licenciement ?

Vous devez prendre en compte la rémunération brute du salarié, à l’exclusion des sommes constituant des remboursements de frais et de celles attribuées au titre du régime légal de la participation ou de l’intéressement. Ainsi, dans la mesure où il s’agit de sommes ayant la nature juridique d’un salaire, vous inclurez dans la base de calcul :

• — la rémunération majorée des heures supplémentaires (la Cour de cassation admis que l’intégration des heures supplémentaires dans la base de calcul ait été réalisée au travers d’une somme maladroitement qualifiée de « primes exceptionnelles »: v. Cass. soc., 13 oct. 2015, n^o 14-17.889) ;
• — toute prime ou gratification ayant un caractère de salaire, y compris si elle est exceptionnelle, dans la limite, le cas échéant, d’un montant calculé à due proportion de la période au titre de laquelle elle est versée (C. trav., art. R. 1234-4, 2^o) ; en revanche ne rentre pas dans l’assiette de l’indemnité de licenciement une gratification bénévole versée à l’occasion d’un événement unique et dont le montant ainsi que les bénéficiaires ont été fixés discrétionnairement par l’employeur ; cette gratification bénévole et discrétionnaire n’est pas considérée comme un salaire pour le calcul des indemnités de rupture (Cass. soc., 14 oct. 2009, n^o 07-45.587 ; v. également Cass. soc., 28 janv. 2015, n^o 13-23.421 : ne constitue pas une gratification bénévole et discrétionnaire (et doit donc entrer dans le calcul du salaire moyen) un bonus dont le montant relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur, mais dont le principe est contractuellement fixé) ;
• — un 13^e mois versé pendant la période de référence ; si votre base de calcul se réfère aux 3 derniers mois, la prime sera réduite au prorata (C. trav., art. R. 1234-4) ; prorata qui doit s’appliquer entre la date du dernier versement de la prime et la date de la rupture (Cass. soc., 11 mars 2009, n^o 07-42.209) ;
• — l’équivalent des avantages en nature (Cass. soc., 11 déc. 1991, n^o 88-40.330) ; décision rendue à propos d’une indemnité conventionnelle de licenciement mais transposable à l’indemnité légale ;
• — un rappel de salaire correspondant à la période de référence (Cass. soc., 30 avr. 2003, n^o 00-44.789) ;
• — des indemnités destinées à compenser la perte de salaire induite par une réduction du temps de travail (Cass. soc., 17 déc. 2008, n^o 07-41.389) ;
• — l’indemnité de congés payés rémunérant les congés pris ; en revanche, l’indemnité compensatrice de congés payés n’a pas à être prise en compte pas plus que l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 11 mars 2009, n^o 07-40.146 ; Cass. soc., 11 mars 2009, n^o 07-42.209) ;
• — des indemnités de logement soumises à cotisations sociales, ce qui prouve qu’elles ont la nature d’un salaire (Cass. soc., 26 oct. 1999, n^o 97-44.508).

◗ Faut-il prendre en compte des pourboires et comment ?

Dès lors que le montant des pourboires est connu de l’employeur, vous devez l’inclure dans le salaire pour calculer l’indemnité de licenciement (Cass. soc., 21 févr. 1980, n^o 78-41.528).

En ce qui concerne le personnel rémunéré par des pourboires versés directement par la clientèle et non centralisés par l’employeur, l’indemnité de licenciement doit être calculée sur la base :

• — du Smic ;
• — ou, si cela est plus avantageux, du salaire minimum conventionnel applicable dans l’entreprise.

Si l’intéressé entend se prévaloir d’une rémunération supérieure à ces minima, il lui appartient de justifier auprès de l’employeur du montant réel des pourboires perçus (Circ. min. TE n^o 18-68, 21 mars 1968).

◗ Quelle est l’incidence des absences sur le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité de licenciement ?

Le salaire à prendre en compte doit être le salaire habituel. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation pour un salarié ayant subi des périodes de chômage partiel.

S’agissant du chômage partiel de longue durée, le Code du travail précise qu’en cas de licenciement du salarié, soit au cours de la période d’application de la convention de temps réduit indemnisé de longue durée, soit à l’issue de celle-ci, les indemnités de licenciement sont calculées sur la base de la rémunération due au titre de l’activité normale du salarié (C. trav., art. D. 5122-50).

S’agissant d’un salarié en mi-temps thérapeutique, la Cour de cassation a jugé qu’il ne pouvait prétendre, sauf sur le fondement de dispositions conventionnelles, à ce que le montant de son indemnité de licenciement soit calculé sur la base des salaires qui aurait été perçus à temps plein (Cass soc., 26 janv. 2011, n^o 09-66.453).

En revanche, la notion de salaire habituel a été utilisée, pour le calcul d’une indemnité conventionnelle de licenciement, en faveur d’un salarié ayant eu un arrêt de travail pour longue maladie et licencié à un moment où son salaire n’était pas intégralement maintenu (Cass. soc., 13 juin 1979 n^o 77-41.664).

La question s’est posée de savoir quel salaire habituel il convient de prendre en compte :

• — le salaire « reconstitué » que l’intéressé aurait perçu dans les 3 derniers mois du contrat (ou les 12 mois précédant le licenciement) s’il avait travaillé, solution préconisée en 1988 (Cass. soc., 19 juill. 1988, n^o 85-45.003) ;
• — ou celui perçu avant l’arrêt de travail, comme cela a été jugé en 1992 (Cass. soc., 16 déc. 1992, n^o 90-44.872).

Dans les deux affaires, la question s’est posée pour une indemnité conventionnelle de licenciement mais elle se posait dans les mêmes termes pour l’indemnité légale. Dans un arrêt largement publié du 23 mai 2017, (Cass. soc., 23 mai 2017, n^o 15-22.223, PBRI), la Cour de cassation a tranché : « le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie ».

◗ Quelle est l’incidence de l’abattement pour frais dont bénéficient certains salariés sur le calcul de l’indemnité de licenciement ?

Le salaire servant de base au calcul de l’indemnité le licenciement s’entend de la rémunération perçue par le salarié dont l’employeur peut seulement déduire les sommes représentant un remboursement de frais. Si le salarié n’a pas engagé de frais mais qu’il bénéficie d’un abattement supplémentaire pour frais (cas des ouvriers du bâtiment, des journalists, etc.), ce dernier ne doit pas être appliqué pour le calcul de l’indemnité de licenciement (Cass. soc., 29 mai 1991, n^o 87-44.297). En effet, cet abattement, d’une part ne concerne que l’assiette des cotisations de sécurité sociale et non le droit du travail, et d’autre part ne correspond pas forcément à des dépenses réellement engagées par le salarié.

◗ Comment calculer l’indemnité de licenciement d’un salarié qui a travaillé à temps plein puis à temps partiel ou inversement ?

Rappelons tout d’abord que l’ancienneté d’un salarié à temps partiel se calcule exactement de la même façon que pour un salarié à temps plein (voir n^o 160-20). Ceci étant précisé, lorsqu’un salarié a été occupé successivement à temps plein puis à temps partiel dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement se calcule proportionnellement aux périodes d’emploi à temps plein et à temps partiel (C. trav., art. L. 3123-5, al. 5).

Cette règle de proportionnalité s’applique, que le salarié soit passé d’un temps plein à un temps partiel ou d’un temps partiel à un temps plein (Cass. soc., 16 févr. 1994, n^o 90-40.362).

Attention, il n’y a en revanche pas lieu d’appliquer la règle de proportionnalité au plafond conventionnel éventuellement fixé par la convention collective, en vertu du principe d’égalité de traitement, l’indemnité de départ versée à un salarié qui a travaillé à temps partiel, comme à un salarié qui a travaillé à temps complet, peut atteindre le plafond conventionnel lorsque cette indemnité, avant application de ce plafond, est déterminée en conformité avec la règle de proportionnalité (Cass. soc., 7 déc. 2011, n^o 10-13.891).

◗ Comment calculer l’indemnité d’un salarié licencié pendant un congé parental ?

Selon la Cour de justice des communautés européennes, le salarié à temps plein licencié alors qu’il bénéficie d’un congé parental à temps partiel a droit à une indemnité de licenciement calculée sur la base de son salaire à temps plein (CJCE, 22 oct. 2009, aff. C-116/08, Meerts/proost NV).

Pour en décider ainsi, la CJCE s’est appuyée sur l’accord-cadre du 14 décembre 1995 relatif au congé parental (annexé à la directive 96/34/CE du 3 juin 1996) et sa finalité, accord selon lequel « les droits acquis ou en cours d’acquisition par le travailleur à la date du début du congé parental sont maintenus dans leur état jusqu’à la fin du congé ».

Certes, la décision de la CJCE du 22 octobre 2009 n’a pas valeur contraignante en droit français mais les juges pourraient en tenir compte, ce qu’ils ont déjà fait à de nombreuses reprises.

Ainsi la cour d’appel d’Aix en Provence a-t-elle jugé que, lorsqu’un salarié s’est trouvé en congé parental pendant la période de référence pour le calcul d’une indemnité supra-légale prévue dans un PSE, il convient de reconstituer la rémunération qu’aurait perçu le salarié pendant la période de référence, en calculant le salaire moyen perçu avant la prise de congé parental (CA Aix-en-Provence, 15 mai 2014, n^o 13-14.322).

Cette solution n’est pas sans rappeler, sans toutefois lui être identique, la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt PBRI du 23 mai 2017, (n^o 15-22.223),rendu à propos du salaire de référence à retenir pour le versement de l’indemnité de licenciement à un salarié se trouvant en arrêt maladie : « le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie » (voir ci-dessus, n^o 160-75 ;

Reste à savoir s’il convient de faire application de la règle de proportionnalité de l’article L. 3121-5 du Code du travail relatif aux salariés à temps partiel (voir n^o 160-75 ci-dessus) ? Selon nous, il n’est pas impossible que les juges considèrent qu’une telle application génère une discrimination indirecte en raison de la situation de famille, prohibée par les dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail.

Sur les modalités de prise en compte du congé parental pour le calcul de l’ancienneté, voir n^o  145-100.