160-45 Comment calculer et payer l’indemnité compensatrice en cas de dispense de préavis ?
Qu’il s’agisse d’un préavis de démission ou de licenciement, la règle est la même. Selon le Code du travail, la dispense de préavis par l’employeur ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé. Autrement dit, qu’il s’agisse du salaire, des avantages en nature, des primes, du calcul des congés payés ou du montant des indemnités de licenciement, l’employeur doit faire comme si le salarié avait réellement travaillé.
Texte :C. trav., art. L. 1234-5.
◗ Comment se calcule l’indemnité compensatrice de préavis ?
Vous devez tenir compte de la durée réelle de travail que le salarié aurait accomplie et des salaires qu’il aurait perçus s’il avait effectué son préavis (C. trav., art. L. 1234-5 ; Cass. soc., 29 janv. 2003, no 00-44.882 ; Cass. soc., 9 juill. 2008, nos 06-40.915 à 06-40.624).
Durée de travail à retenir. — Vous prendrez en compte la durée de travail que le salarié aurait effectuée s’il avait travaillé en respectant les règles suivantes :
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— heures supplémentaires :
L’indemnité doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires que le salarié aurait accomplies s’il avait travaillé (Cass. soc., 22 mai 1991, no 88-40.505). Si ces heures supplémentaires constituent un élément stable et constant de la rémunération, leur prise en compte ne pose pas de problème particulier (Cass. soc., 20 avr. 2005, no 04-45.683 ; Cass. soc, 31 mai 2017, no 15.25.538).
Si elles sont régulières mais varient d’un mois sur l’autre, il est conseillé de faire une moyenne sur un nombre de mois significatifs.
- — incidence de la durée de travail figurant au contrat :
Vous retiendrez la durée de travail figurant au contrat même si, en pratique, l’horaire appliqué a été inférieur. Ainsi, il a été jugé que si le contrat du salarié indique un horaire de 39 h par semaine, c’est sur cette base qu’il faut calculer l’indemnité, y compris si l’employeur prétend que ces heures n’étaient pas effectuées tous les mois (Cass. soc., 16 févr. 1999, no 96-45.594) ; l’employeur ne peut en effet se prévaloir de ne pas avoir respecté le contrat.
Salaire à prendre en compte. — Vous prendrez comme base de calcul le dernier salaire perçu par l’intéressé, à moins que sa rémunération ne soit pas régulière d’un mois sur l’autre, auquel cas vous établirez une moyenne annuelle (Cass. soc., 28 mars 2001, no 99-41.545). C’est ce qui a été jugé pour un salarié payé partiellement à la commission (Cass. soc., 24 févr. 2004, no 02-40.682). Les commissions, étant un salaire, sont en effet prises en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 15 nov. 2006, no 05-43.224 ; Cass. soc., 24 févr. 2009, no 07-44.906). En revanche, l’assiette de l’indemnité compensatrice de préavis non effectué ne peut comprendre le remboursement forfaitaire ou non des frais professionnels (Cass. soc., 19 oct. 2010, no 09-42.225).
Majorations pour travail de nuit ou jours fériés. — La dispense de préavis ne devant entraîner aucune diminution de salaire par rapport à ce que l’intéressé aurait perçu s’il avait travaillé, vous devez par conséquent lui verser les majorations auxquelles il aurait eu droit s’il avait réellement travaillé.
Exemple :
un salarié travaillant dans un établissement d’hospitalisation et qui est dispensé de préavis doit percevoir les majorations dues pour travail des jours fériés (Cass. soc., 21 févr. 2007, no 05-42.384).
◗ Faut-il payer toutes les primes ?
Vous devez faire comme si le salarié travaillait. Par conséquent, toutes les primes qui viennent à échéance pendant le préavis non exécuté doivent être versées, y compris si elles sont liées à une condition de présence. La dispense de préavis ne pouvant, selon la loi, entraîner pour le salarié aucune diminution de ses salaires et avantages (C. trav., art. L. 1234-5). Ainsi, par exemple, vous devrez verser les primes suivantes, dès lors qu’elles arrivent à échéance pendant le préavis :
- — prime d’objectif, même si l’objectif ne peut être atteint du fait de la dispense de préavis (Cass. soc., 14 nov. 1990, no 87-41.134) ;
- — prime de productivité (Cass. soc., 6 févr. 1967, no 65-40.389) ;
- — prime d’intéressement, y compris si l’accord est conclu pendant le préavis non-exécuté (Cass. soc., 31 mai 2000, no 98-42.448) ;
- — prime d’assiduité (Cass. soc., 27 juin 2001, no 98-45.711) ;
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— prime de
« régularisation des commissions effectuées en fin d’année dont le salarié aurait bénéficié s’il avait exécuté son préavis »
(Cass. soc., 2 mars 2011, no 09-67.025).
Attention :si la date de versement d’une prime (un 13e mois par exemple) tombe en dehors de la période de préavis, le salarié n’y a pas droit, sauf à prouver que celle-ci est due au prorata du temps de travail en vertu d’un usage ou d’un accord collectif (Cass. soc., 18 mai 1999, no 97-45.569).
◗ Qu’en est-il des sommes représentatives de frais ?
Les primes ou indemnités qui constituent des remboursements de frais ne doivent pas être versées au salarié dispensé de préavis puisque précisément il n’engage pas de frais . Il en a été jugé ainsi notamment pour :
- — des indemnités couvrant les frais de repas et de transport (Cass. soc., 18 oct. 1990, no 88-44.279) ;
- — des primes de transport, d’éloignement, et de grand déplacement (Cass. soc., 8 nov. 1983, no 81-41.631).
Lorsqu’un salarié, pour les besoins de son travail, avait un téléphone portable dont l’abonnement était payé par l’employeur, ce dernier doit prendre en charge les frais afférents au délai de résiliation prévu par l’opérateur ; dans cette affaire, le portable avait été laissé à la disposition du salarié pendant le préavis dont il avait été dispensé (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 03-48.370).
Sachez-le :si le conseil de prud’hommes écarte la faute grave invoquée par l’employeur à l’appui du licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis est due, y compris si le salarié n’aurait pas pu l’exécuter en raison d’une maladie, d’une incarcération, etc. (voir no 160-5).
