160-40 Quelles sont les conséquences d’une dispense de préavis sur les droits du salarié ?

Qu’il s’agisse de démission ou de licenciement, une indemnité compensatrice doit être versée au salarié qui est dispensé de préavis sur décision unilatérale de l’employeur. Autrement dit, l’indemnité compensatrice n’a pas à être versée lorsque c’est le salarié qui demande à ne pas effectuer son préavis.

◗ Si le salarié demande à ne pas effectuer son préavis, à quelle date se termine le contrat et à quelles indemnités a-t-il droit ?

Le salarié peut demander à ne pas effectuer tout ou partie de son préavis. Si l’employeur accepte (il doit bien préciser dans sa réponse, que c’est à la suite de la demande du salarié qu’il accepte de mettre fin au contrat sans préavis), les conséquences sont les suivantes :

• — le salarié n’a pas droit à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 28 janv. 2005, n^o 03-47.403) ;
• — le salarié n’a pas droit au maintien des avantages en nature (Cass. soc., 15 mai 2012, n^o 10-28.336, à propos d’un véhicule professionnel) ;
• — l’employeur ne peut bien entendu pas réclamer une indemnité de préavis puisqu’il a donné son accord à sa non-exécution (Cass. soc., 22 nov. 1979, n^o 77-41.185) ;
• — le contrat de travail prend fin à la date du départ physique du salarié de l’entreprise. C’est donc à cette date que vous devez calculer le montant de ses droits en matière de salaire, congés payés et indemnités de rupture. Le salarié doit toutefois être conscient que ses allocations de chômage ne lui seront pas versées pendant le préavis auquel il a renoncé volontairement (Cass. soc., 26 juin 2008, n^o 07-15.478).

◗ Lorsque l’employeur décide de dispenser le salarié de préavis, qu’advient-il des avantages en nature dont il bénéficiait ?

La dispense de préavis à l’initiative de l’employeur n’a pas pour effet d’avancer le terme du contrat qui cessera donc à la fin du préavis non exécuté (C. trav., art. L. 1234-4). Par ailleurs, le Code du travail précise très clairement que cette dispense, à l’initiative de l’employeur, ne doit entraîner pour le salarié aucune diminution de ses salaires et avantages et ce jusqu’à la fin du préavis (C. trav., art. L. 1234-5). En conséquence :

• — s’il dispose d’un logement de fonction, il ne doit le libérer qu’au terme du préavis non exécuté ; ce logement n’étant pas régi par la loi sur les baux d’habitation, le salarié ne peut pas exiger un maintien dans les lieux. Si, malgré tout, le salarié se maintient dans les lieux après l’expiration de son contrat, l’employeur peut demander son expulsion devant le tribunal d’instance statuant en référé (Code de l’organisation judiciaire, art L. 321-2-2 ; TGI Melun, 1^er juin 2007 n^o 07/00141). L’employeur peut, en outre, demander une indemnité d’occupation ;
• — s’il a une voiture de fonction qu’il est autorisé à utiliser à des fins personnelles, il peut la conserver jusqu’au terme du préavis non exécuté. Il « ne peut être tenu, même en application d’un engagement pris dans le contrat de travail, de restituer l’avantage en nature constitué par la mise à sa disposition d’un véhicule de fonction pour un usage professionnel et personnel » (Cass. soc., 11 juill. 2012, n^o 11-15.649). L’employeur peut en revanche lui proposer de reprendre cette voiture au moment de son départ effectif contre paiement d’une indemnité compensatrice afin de tenir compte de l’avantage en nature perdu. Mais le salarié n’est pas tenu d’accepter cette proposition, il peut exiger de conserver la voiture jusqu’au terme du préavis non exécuté (Cass. soc., 8 mars 2000, n^o 99-43.091) ; si tel est le cas vous devrez réévaluer la valeur de l’avantage en nature puisque par hypothèse le véhicule sera utilisé à 100 % à des fins privées (voir n^os  115-180 et 115-185) ;
• — s’il bénéficie de tickets-restaurants, il doit les conserver puisque la Cour de cassation a qualifié ces deniers d’avantages en nature dans le cadre d’un contentieux relatif à une obligation conventionnelle de maintien de la rémunération pendant les heures de recherche d’emploi (Cass. soc., 18 déc. 2013, n^o 12-22.752 ; voir n^o 160-30)
• — si l’employeur avait souscrit une police d’assurance couvrant les risques professionnels et privés, la résiliation de cette police ne peut intervenir avant le terme du préavis non exécuté (Cass. soc., 8 déc. 1993, n^o 90-21.496) ;
• — si le salarié se trouve privé de certains avantages en nature (repas par exemple) du fait de l’inexécution de son préavis, vous devez lui verser l’équivalent en espèces de ces avantages (Cass. soc., 15 janv. 2002, n^o 99-43.256).

Pour les sommes représentatives de frais professionnels, voir n^o 160-45.

◗ Le versement de l’indemnité compensatrice de préavis versée au salarié dispensé de préavis peut-il être remis en cause ?

Non, et c’est là une particularité de la dispense de préavis : l’indemnité compensatrice de préavis est définitivement acquise au salarié. Vous devez donc verser cette indemnité quels que soient les événements qui peuvent survenir pendant le préavis non exécuté. Ainsi, à titre d’exemple, l’indemnité compensatrice reste due même si :

• — le salarié est en arrêt maladie (Cass. soc., 21 janv. 2003 n^o01-40.573) ; l’indemnité est intégralement due, pour toute la durée du préavis, sans déduction possible des indemnités journalières de sécurité sociale que perçoit le salarié arrêté (Cass. soc., 10 mai 2006, n^o 04-40.901 ; Cass. soc., 4 avr. 2012, n^o 10-23.536) ; Cass. soc., 31 oct. 2012, n^o 11-12.810) ;
• — l’employeur découvre qu’une faute grave ou lourde a été commise avant le licenciement ou pendant le préavis non exécuté (voir n^o 160-35) ;
• — le salarié vient participer à une grève de l’entreprise (Cass. soc., 13 nov. 1980, n^o 79-40.414) ;
• — le salarié retrouve un nouvel emploi ; l’indemnité lui reste acquise, y compris s’il travaille pour la concurrence (Cass. soc., 27 nov. 1991, n^o 88-43.917) ; en effet, pendant le préavis non exécuté, il n’est plus tenu à une obligation de loyauté envers son employeur (Cass. soc., 28 mars 2007, n^o 05-45.423) ;
• — le salarié viole sa clause de non-concurrence ; cette violation a des répercussions sur l’indemnité de non-concurrence (voir n^o 160-100) mais pas sur l’indemnité compensatrice de préavis qu’il conserve (Cass. soc., 8 avr. 1998, n^o 96-41.122) ;
• — le salarié décède (Cass. soc., 26 nov. 2002, n^o 00-41.764).

◗ La dispense de préavis peut-elle avoir une conséquence négative sur les droits du salarié ?

Non. La dispense de préavis ne peut pas léser le salarié (C. trav., art. L. 1234-5). Par conséquent :

• — il a droit à son salaire et à ses avantages habituels ;
• — il bénéficie des augmentations générales de salaires intervenant au cours de son préavis ;
• — il a droit à la fixation d’objectifs dans le cadre de la mise en oeuvre d’une prime d’objectifs, même si la période de fixation des objectifs annuels se trouve être postérieure au licenciement, et au paiement d’une prime correspondante (Cass. soc., 17 mai 2017, n^o 15-20.094) ;
• — il est susceptible d’être indemnisé au titre de la perte d’attributions d’actions gratuites de performances, dans la mesure où son absence resultant de la dispense d’exécution du préavis « ne pouvait l’exclure du bénéfice de l’attribution d’actions » (Cass. soc., 17 mai 2017, n^o 15-20.094) ;
• — la période de préavis non exécutée est prise en compte pour le calcul de son indemnité compensatrice de congés payés (voir n^o 160-60) et de son indemnité de licenciement (voir n^o 160-75) ;
• — il bénéficie des jours de RTT auxquels il aurait pu prétendre s’il avait travaillé pendant le préavis (Cass. soc., 8 avr. 2009, n^o 07-44.068).

En revanche, il ne peut bénéficier de titres-restaurant.