160-10 Quelle est la durée et le point de départ du préavis de démission ?

Comme cela a été rapidement évoqué plus haut, l’obligation de respecter un préavis en cas de démission peut résulter (C. trav., art. L. 1237-1) :

• — de la loi ; cas des VRP et des journalistes mais également des salariés travaillant en Moselle, dans le Haut-Rhin ou le Bas-Rhin (C. trav., art. L. 1234-17-1) ;
• — de la convention collective ;
• — à défaut, des usages pratiqués dans la localité et la profession.

Cette obligation ne peut « résulter d’un règlement intérieur, simple engagement unilatéral de l’employeur » (Cass. soc., 11 déc. 2002, n^o 00-46.681).

Le contrat de travail ne peut pas instaurer une obligation de préavis en l’absence d’obligation resultant des sources précitées.

◗ Quelle est en principe la durée du préavis de démission ?

La durée du préavis de démission est fixée par la loi, la convention collective ou à défaut par les usages pratiqués dans la localité ou la profession (C. trav., art. L. 1237-1). Pas plus que le principe même du préavis, la durée de ce dernier ne peut résulter du règlement intérieur de l’entreprise (Cass. soc., 11 déc. 2002, n^o 00-46.681).

Lorsque plusieurs sources concurrentes sont applicables (loi, convention collective, contrat de travail …) fixent une durée de préavis, vous devrez retenir la durée la plus courte, considérée comme la plus favorable au salarié démissionnaire.

Attention, une convention collective et un usage ne peuvent être considérées comme des sources « concurrentes » entre la convention collective et l’usage, car la convention collective prime sur l’usage (Cass. soc., 10 févr. 1998, n^o 95-41.630).

De même en présence de stipulations relatives au préavis dans un accord d’entreprise, celles-ci priment notamment sur les stipulations d’une convention ou d’un accord de branche (cf. C. trav., art. L. 2253-1 et L. 2253-3), quelle que soit la durée du préavis instaurée.

Lorsque le contrat de travail fixe une durée de préavis spécifique et distincte de celle qui résulte des règles qui lui sont applicables, cette durée n’est appliquable que si plus favorable, c’est-à-dire d’une durée inférieure (v. par ex. Cass. soc., 16 juin 1988, n^o 86-40.358 ; Cass. soc., 19 juin 1996, n^o 93-44.728).

Par ailleurs, »en cas de démission du salarié, la durée du délai de préavis ne peut être fixée par la commune intention du salarié et de l’employeur à une durée supérieure à celle prévue par la convention collective applicable” (Cass. soc., 18 févr. 2015, n^o 13-27.973).

◗ Peut-on prolonger la durée du préavis de démission ?

Décision unilatérale. — Jusqu’à un arrêt n^o 07-40.109 du 1^er juill. 2008, publié, seul l’employeur ne pouvait imposer au salarié un préavis d’une durée différente de celle prévue par la loi, le contrat, la convention collective ou les usages. Il était en revanche admis que le salarié, en présentant sa démission, en précise une prise d’effet à une date ultérieure – ce dont il résultait en pratique un préavis plus long que celui auquel il était tenu (en ce sens notamment Cass. soc., 2 févr. 1993, n^o 89-44.334 ; Cass. soc., 11 avr. 1996, n^o 93-40.789).

L’arrêt du 1^er juillet 2008 a mis fin à cette possibiité en énonçant « que dans le cas de résiliation du contrat de travail à l’initiative du salarié, aucune des deux parties n’est fondée à imposer à l’autre un délai congé différent de celui prévu par la loi, le contrat ou la convention collective ou les usages ». En l’espèce, le salarié démissionnaire, tenu par un préavis conventionnel de 3 mois, ne pouvaitt décider seul que ce préavis sera de 9 mois.

Accord des parties. — La jurisprudence précitée du 1^er juillet 2008 semble clairement admettre la possibilité que l’employeur et le salarié s’accordent sur une durée de préavis supérieure à sa durée de principe. Toutefois, un tel accord ne pourra intervenir qu’une fois la démission notifiée, le salarié ne pouvant en effet renoncer par avance à ses droits.

◗ Quel est le point de départ du préavis et comment se décompte t-il ?

Principe. — Le préavis commence à courir le jour où l’employeur est informé de la décision du salarié. Par conséquent, selon la forme choisie par ce dernier, le point de départ du préavis sera :

• — le jour où il a remis sa démission (oralement ou par écrit) ;
• — ou la date de première présentation de la lettre recommandée.

Le point de départ du préavis est toutefois repoussé si la démission est donnée pendant les congés payés ou au cours d’une grève (voir n^o 160-15).

Décompte. — Sauf disposition conventionnelle contraire, le préavis se décompte de date à date. Ainsi, un préavis d’un mois donné le 20 avril se termine le 20 mai.

Règles communes. — Un certain nombre de règles sont identiques qu’il s’agisse de préavis de démission ou de préavis de licenciement :

• — cas de suspension du préavis (voir n^o 160-25) ;
• — maladie pendant le préavis (voir n^os 160-25 et 160-40) ;
• — salarié pas en mesure d’effectuer son préavis (voir n^o 160-5) ;
• — heures pour recherche d’emploi (voir n^o 160-30) ;
• — conséquences d’une dispense de préavis (voir n^o 160-40) ;
• — calcul et paiement de l’indemnité compensatrice (voir n^o 160-45) ;
• — incidence d’une faute commise ou découverte pendant le préavis (voir n^o 160-35) ;
• — non-respect par le salarié de son préavis (voir n^o 160-5).