150-30 Quelle est l’incidence du chômage partiel sur les droits du salarié ?

Le chômage partiel n’est pas assimilé à du travail effectif et les allocations versées ne sont pas du salaire. Autrement dit, les périodes de chômage partiel ont nécessairement des répercussions sur les droits du salarié.

◗ Quelle est l’incidence du chômage partiel sur le calcul des congés payés ?

Principe. — Le chômage partiel n’est pas assimilé par la loi à du travail effectif. Il peut donc avoir une incidence sur le nombre de jours de congés acquis par le salarié lorsque le chômage partiel a donné lieu à une cessation d’activité. En revanche, une réduction d’horaires est sans conséquence sur le calcul de la durée des congés.

En ce qui concerne l’indemnité de congés payés, deux cas sont possibles :

• – soit on applique la règle du 1/10^e, auquel cas les allocations de chômage partiel doivent être exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés (Cass. soc., 19 nov. 1997, n^o 95-44.093) ;
• – soit on applique la règle du maintien de salaire : l’indemnité de congés doit être calculée comme si le salarié avait travaillé ; en d’autres termes, l’indemnité de congés se calcule en tenant compte de l’horaire réduit et du taux des allocations de chômage partiel si l’entreprise est en chômage partiel au moment des congés du salarié (Cass. soc., 10 nov. 1988, n^o 86-41.334).

Salariés relevant de l’ANI du 21 février 1968 (voir n^o 150-5). — L’ANI du 13 janvier 2012 prévoit que les périodes de chômage partiel sont prises en compte en totalité pour l’acquisition des droits à congés payés à partir de la période de référence en cours à la date de la signature de l’accord, soit à compter du 1^er juin 2011.

Pour rappel, l’ANI du 8 octobre 2009 avait déjà prévu une règle similaire pour les congés acquis entre le 1^er juin 2009 et le 31 décembre 2010.

Salariés des professions libérales. — Selon l’accord du 29 octobre 2009, les périodes de chômage partiel sont considérées comme période de travail effectif pour la détermination du nombre de jours de congés et du salaire servant de base au calcul de l’indemnité de congés payés et autres indemnités basées sur la rémunération annuelle du salarié (ANI 29 oct. 2009, art. 5).

◗ Comment concilier journée de solidarité et chômage partiel ?

L’accomplissement de la journée de solidarité n’étant pas compatible avec une situation d’activité partielle, elle n’ouvre pas droit aux indemnités de chômage partiel (Circ. DGEFP, n^o 2012-08, 4 mai 2012).

En pratique, lorsque la date de la journée de solidarité a été fixée :

• – par l’employeur (et non un accord collectif) : il semble possible de reporter la date de cette journée en dehors de toute période de chômage partiel ;
• – par un accord collectif de branche : l’employeur ne peut alors régler unilatéralement cette question ; il paraît opportun, sous réserve des éventuelles restrictions dudit accord, que cette journée de solidarité soit accomplie via le décompte d’un jour de repos accordé au titre de l’accord collectif relatif à l’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine ; il n’y aura donc pas de versement d’indemnités de chômage partiel lors de la journée de solidarité.

◗ Comment faut-il payer les jours fériés ?

Le salarié ne peut prétendre, pour les jours fériés, au paiement d’un salaire qu’il n’aurait pas perçu s’il avait travaillé. Par conséquent, si un jour férié tombe pendant une période de chômage partiel, ce jour doit être indemnisé au taux du chômage partiel (Cass. soc., 12 juill. 1989, n^o89-40.526 ; Cass. soc., 17 févr. 1993, n^o 89-44.002).

Selon l’administration, le jour férié n’est indemnisable au titre du chômage partiel que s’il est habituellement travaillé dans l’entreprise (Note NDE n^o 88-35, 17 juin 1988).

Autrement dit :

• – soit le jour férié n’est pas chômé et il est indemnisé selon l’horaire réduit avec application du régime social et fiscal propre aux allocations de chômage partiel ;
• – soit il est chômé et il est à la charge exclusive de l’employeur qui doit rémunérer toute les heures de ce jour férié ; le régime fiscal et social de ce jour férié est celui des salaires (Circ. DGEFP, n^o 2012-08, 4 mai 2012).

◗ Quelle est l’incidence du chômage partiel sur les primes ?

Les allocations de chômage partiel se substituant au salaire, elles doivent être incluses dans l’assiette de calcul :

• – d’un 13^e mois (Cass. soc., 26 nov. 1996, n^o 94-40.266 ; Cass. soc., 4 juill. 2007, n^o 06-42.322) ;
• – d’une prime d’ancienneté calculée sur le salaire réel (Cass. soc., 16 janv. 1992, n^o 88-43.631 ; Cass. soc., 4 juill. 2007, n^o 06-42.322).

◗ Comment articuler heures supplémentaires et chômage partiel ?

Recours aux heures supplémentaires. — La coexistence « heures supplémentaires/chômage partiel » n’est possible que si l’entreprise organise son temps de travail sur une période supérieure à la semaine (système de modulation par exemple). Les entreprises qui relèvent du droit commun de la semaine de 35 heures, ne peuvent, par définition, au cours d’une même semaine, recourir au chômage partiel et faire effectuer des heures supplémentaires (Circ. DGEFP n^o 2012-08, 4 mai 2012). En revanche, au cours d’un mois, il est possible de cumuler une semaine entièrement chômée par exemple et le reste du mois, un travail effectué sur la base de 39 heures (heures supplémentaires structurelles ou contractuelles), lesquelles heures supplémentaires, payées par l’employeur, ouvrent droit aux réductions de charges sociales de la loi TEPA.

Les heures de chômage partiel indemnisées sont prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires donnant lieu à majoration de salaire (C. trav., art. R. 5122-14). En revanche, elles ne le sont pas lorsqu’il s’agit de déterminer le nombre d’heures supplémentaires imputables sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Paiement des heures supplémentaires structurelles ou contractuelles. — Le recours au chômage partiel suspend partiellement ou complètement le contrat de travail (C. trav., art. L. 5122-1) et l’obligation de verser le salaire convenu, le salarié peut simplement prétendre aux allocations de chômage partiel et à la rémunération mensuelle minimale (Cass. soc., 11 oct. 2005, n^o 03-41.617). Par conséquent, les heures supplémentaires structurelles (entreprise restée à 39 h par exemple) ou celles prévues au contrat, non seulement ne sont pas indemnisables au titre du chômage partiel (C. trav., art. L. 5122-1), mais qui plus est, l’employeur n’est pas tenu de les payer (Circ. DGEFP n ^o2012-08, 4 mai 2012).

◗ L’indemnisation d’un salarié en arrêt maladie peut-elle être affectée par une mesure de chômage partiel dans l’entreprise ?

Le salarié malade n’a pas plus de droits que les autres salariés. Par conséquent, son complément de salaire doit être calculé en tenant compte des indemnités de chômage partiel qu’il aurait perçues s’il avait travaillé (Cass. soc., 2 juill. 1987, n^o 83-46.626). En effet, sauf disposition plus avantageuse de la convention collective (Cass. soc., 7 avr. 1994, n^o 89-42.872) le salaire à maintenir est celui que l’intéressé aurait perçu s’il avait travaillé.

◗ Quelle est l’incidence du chômage partiel sur le préavis ou le calcul de l’indemnité de licenciement ?

Salarié en cours de préavis. — Lorsque le chômage partiel survient alors que le salarié est en préavis de démission ou de licenciement, ce salarié a droit à une indemnité de préavis calculée à partir de sa durée habituelle de travail, c’est-à-dire :

• – la durée légale ou conventionnelle de travail pour les salariés à temps plein ;
• – la durée fixée au contrat pour les temps partiels.

En d’autres termes, le chômage partiel n’a pas d’incidence pour ce salarié (C. trav., art. L. 1234-6 ; Cass. soc., 26 nov. 1997, n^o 95-40.993). Par ailleurs, l’indemnité de préavis calculée à partir du salaire habituel est intégralement à la charge de l’employeur ; il n’est donc pas possible de bénéficier pour ce salarié des allocations d’aide publique (Note NDE n^o 88-35, 17 juin 1988) ni des allocations conventionnelles.

En ce qui concerne l’indemnité conventionnelle de licenciement, celle-ci doit se calculer sur la base du salaire que l’intéressé aurait perçu s’il n’avait pas été au chômage partiel (Cass. soc., 9 mars 1999, n^o 96-44.439) ; cette solution est transposable aux autres indemnités de rupture : indemnité légale de licenciement, de mise à la retraite.

Chômage partiel de longue durée. — En cas de licenciement du salarié, soit au cours de la période d’application de la convention de temps réduit indemnisé de longue durée (voir n^o150-12), soit à l’issue de celle-ci, les indemnités de licenciement et de préavis sont calculées sur la base de la rémunération due au titre de l’activité normale du salarié (C. trav., art. D. 5122-50).

◗ Quelle est l’incidence du chômage partiel sur l’épargne salariale ?

Dans le cas où la répartition de la participation et de l’intéressement s’effectue en fonction des salaires perçus, il convient de prendre en compte les salaires que les intéressés auraient perçus s’ils n’avaient pas été placés en chômage partiel (ANI du 13 janvier 2012 agréé par arrêté du 4 mai 2012, JO 8 mai).