132-2 Règles de conclusion des conventions et accords collectifs d’entreprise ou d’établissement

La loi portant « rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail » a totalement bouleversé les règles de la représentativité syndicale (voir n^o 114 ; L. n^o 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août). Elle a aussi modifié les règles de validité des conventions et accords collectifs de travail, en exigeant que ces accords soient conclus avec une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord (C. trav., art. L. 2231-1).

Cette réforme est en phase avec l’abandon de la présomption irréfragable de représentativité des grandes centrales et de la représentativité par simple affiliation, au profit d’une exigence minimale d’audience aux élections.

La loi confère, par ailleurs, davantage d’autonomie à chaque niveau de négociation. Notre système de hiérarchie des normes (supériorité de l’accord interprofessionnel sur les conventions et accords de branche et supériorité de ces deux sources sur les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement) est donc remis en cause. Il en va de même, partiellement du principe de faveur, selon lequel la source conventionnelle « inférieure » ne peut édicter des règles moins favorables aux salariés que celles déterminées au niveau supérieur.

La convention et les accords collectifs d’entreprise, d’établissement, ou de groupe d’établissements sont négociés entre l’employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2232-16).

a) Négociateur côté employeur

Le législateur vise « l’employeur » sans autre précision (C. trav., art. L. 2232-16). La négociation ne sera pas forcément menée par le chef d’entreprise. En effet, ce dernier peut déléguer son pouvoir de négocier à un salarié de l’entreprise comme le directeur des ressources humaines, ou un directeur. Dans cette hypothèse, un accord signé par un représentant de la direction, titulaire d’un mandat apparent, constitue un accord valablement conclu sans que soit exigé un mandat spécial et écrit (Cass. soc., 23 mars 1994, n^o 91-45.705).

b) Négociateur côté salariés

En principe, seules les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise peuvent valablement négocier des accords collectifs d’entreprise. Elles disposent d’un monopole en ce domaine (C. trav., art. L. 2232-16).

La représentativité s’apprécie exclusivement dans le champ d’application de l’accord et doit être prouvée au regard de critères dont le plus prépondérant est celui de l’audience électorale du syndicat (voir l’étude n^o 114).

Les parties habilitées à négocier sont déterminées en fonction de la situation de l’entreprise. Au niveau de l’entreprise, les délégués syndicaux sont les premiers interlocuteurs de l’employeur (sur la désignation du délégué syndical, voir l’étude n^o 114 ; C. trav., art. L. 2143-3). L’article L. 2232-17 du Code du travail énonce qu’en cas de pluralité de délégués, « au moins deux délégués syndicaux » peuvent composer la délégation syndicale. La Cour de cassation en déduit que si une organisation syndicale dispose de plusieurs délégués syndicaux, sa délégation lors de la négociation est composée au maximum de deux délégués sauf accord collectif plus favorable (Cass. soc., 5 janv. 2011, n^o 09-69.732, Bull. civ. V, n^o 6).

c) Négociateur et cas particulier des syndicats catégoriels

Le syndicat catégoriel est un syndicat qui a vocation à ne représenter qu’une partie du personnel, comme la CFE-CGC qui représente les cadres par exemple. Ces syndicats sont considérés comme représentatifs à l’égard du personnel relevant du collège où leurs statuts leur permettent de présenter des candidats s’ils arrivent à remplir tous les critères de représentativité. L’accord négocié ne concernant qu’une catégorie professionnelle déterminée sera applicable si les syndicats représentatifs signataires ont obtenu une audience de 30 % dans le collège concerné (voir l’étude n^o 114 ; C. trav., art. L. 2232-2-1 au niveau interprofessionnel ; C. trav., art. L. 2232-7 au niveau des branches ; C. trav., art. L. 2232-13 dans sa version non modifiée par la loi Travail, au niveau de l’entreprise ou de l’établissement ; C. trav., art. L. 7111-10 pour les journalistes).

La loi étant muette sur ce point, la Cour de cassation est intervenue pour donner des précisions sur le champ de la négociation collective qui leur est ouvert. Ainsi, elle précise qu’un tel syndicat peut négocier un accord relatif à l’ensemble du personnel avec des syndicats représentatifs non catégoriels sans avoir à établir sa représentativité au sein de toutes les catégories du personnel. Dans ce cas, son audience sera appréciée sur l’ensemble des collèges électoraux couverts par l’accord (Cass. soc., 31 mai 2011, n^o 10-14.391, Bull. civ. V, n^o 134 ; C. trav., art. L. 2232-13 ; Cons. Const., 12 nov. 2010, n^o 2010-63/64/65 QPC).

En revanche, un syndicat représentatif catégoriel ne peut négocier et signer seul un accord d’entreprise intéressant l’ensemble du personnel, même si son audience électorale, rapportée à l’ensemble des collèges électoraux, est supérieure à 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des membres titulaires du comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel (Cass. soc., 2 juill. 2014, n^o 13-14.622, Bull. civ. V, n^o 170).

d) Validité de l’accord d’entreprise, d’établissement, de groupe ou interentreprises

1. Règles applicables avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles de validité d’un accord issues de la loi Travail du 8 août 2016

Dans une entreprise qui a des délégués syndicaux, l’accord d’entreprise ou d’établissement doit, pour être valable (C. trav., art. L. 2232-12 dans sa version non modifiée par la loi Travail) :

• —  être signé par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au 1^er tour des dernières élections des titulaires du comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel quel que soit le nombre de votants (que le quorum soit ou non atteint) ;
• —  et ne pas faire l’objet d’une opposition des organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages au 1^er tour de ces élections, soit plus de 50 %, quel que soit le nombre de votants (que le quorum ait été atteint ou non).

L’appréciation de ces pourcentages est faite en prenant en compte les suffrages valablement exprimés. Tous les bulletins valent une unité (sauf bien entendu les bulletins blancs ou nuls qui ne comptent pas). Si l’accord ne respecte pas les conditions de validité, alors il ne peut pas entrer en vigueur et sera réputé non écrit.

Ces conditions de validité sont d’ordre public, un accord collectif ne peut donc pas subordonner sa validité à des conditions de majorité différentes et par exemple prévoir que l’accord ouvert à la signature n’entrera en vigueur qu’avec une signature unanime des syndicats représentatifs (Cass. soc., 4 févr. 2014, n^o 12-35.333, Bull. civ. V, n^o 47).

Ces conditions de validité sont les mêmes pour les accords de groupe (C. trav., art. L. 2232-34 dans sa version non modifiée par la loi Travail).

Les accords et conventions signés avant la parution de la loi de 2008, c’est-à-dire conformément aux anciennes règles de validité des accords, restent en vigueur (sauf opposition faite selon les règles indiquées ci-dessous, voir e).

2. Nouvelles règles de validité d’un accord issues de la loi Travail du 8 août 2016 entrant en vigueur progressivement

La loi Travail du 8 août 2016 généralise progressivement le principe des accords d’entreprise ou d’établissement majoritaires. Elle ouvre également la possibilité de valider des accords minoritaires par référendum.

Ces nouvelles règles de validité des accords collectifs d’entreprise ou d’établissement s’appliquent ou s’appliqueront (L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, IX, A, JO 9 août) :

• —  depuis l’entrée en vigueur de la loi Travail, le 10 août 2016, pour les accords de préservation ou de développement de l’emploi (voir l’étude n^o 560 ; C. trav., art. L. 2254-2) ;
• —  depuis le 1^er janvier 2017 pour les accords portant sur la durée du travail, les repos et les congés ;
• —  à partir du 1^er mai 2018 pour les autres accords, à l’exception des accords de maintien de l’emploi (voir l’étude n^o 702 ; C. trav., art. L. 5125-4) et des accords portant sur un plan de sauvegarde de l’emploi (voir l’étude n^o 730 ; C. trav., art. L. 1233-24-1) qui sont déjà soumis au principe de l’accord majoritaire.

Ces conditions de validité s’appliquent également aux accords de groupe (C. trav., art. L. 2232-34 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 23, JO 9 août) et aux accords interentreprises (C. trav., art. L. 2232-38 créé par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 23, JO 9 août).

2.1. Accord majoritaire

Les accords d’entreprise ou d’établissement, devront pour être valides, être signés par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au CE ou de la DUP ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L. 2232-23, al. 1^er modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août).

Les suffrages pris en compte sont uniquement ceux exprimés en faveur d’organisations syndicales reconnues représentatives (C. trav., art. L. 2232-23, al. 1^er modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août) : cela signifie que les suffrages d’organisations syndicales ayant recueilli moins de 10 % des suffrages au premier tour de l’élection ne sont pas pris en compte pour mesurer l’audience des syndicats signataires de l’accord (C. trav., art. L. 2122-1 ; voir n^o 114-24).

2.2. Accord minoritaire validé par référendum

Si l’accord d’entreprise ou d’établissement ne respecte pas le principe de l’accord majoritaire, il peut néanmoins être validé par la consultation des salariés par référendum. La loi Travail et un décret d’application définissent les conditions de cette consultation (C. trav., art. L. 2232-23, al. 8 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août ; D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, JO 22 déc.).

L’accord doit préalablement avoir été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations syndicales représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CE ou de la DUP ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L. 2232-23, al. 2 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août).

Une ou plusieurs de ces organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages disposent alors d’un délai d’un mois à compter de la signature de l’accord pour indiquer qu’elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider l’accord (C. trav., art. L. 2232-23, al. 2 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août). Pour les accords de préservation ou de développement de l’emploi (voir l’étude n^o 560) conclus avant le 22 décembre 2016, le délai d’un mois court à compter de cette date (D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 2, I., 2^o, JO 22 déc.). Cette demande des organisations syndicales doit être notifiée à l’employeur et aux autres organisations syndicales représentatives par écrit (C. trav., art. D. 2232-6, I modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.).

Si, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de cette demande, les éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives n’ont pas permis d’atteindre le taux de 50 % et si les conditions précédemment mentionnées sont toujours remplies, cette consultation est organisée dans un délai de deux mois (C. trav., art. L. 2232-23, al. 3 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août).

La consultation des salariés se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et les organisations syndicales. L’organisation matérielle de la consultation incombe à l’employeur. La consultation peut être organisée au scrutin secret sous enveloppe ou par voie électronique dans les conditions prévues aux articles R. 2324-5 à R. 2324-17 du Code du travail (sur les conditions du vote électronique, voir n^o 143-65 ; C. trav., art. L. 2232-23, al. 4 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août ; C. trav., art. D. 2232-2, 1^o modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.).

Le protocole conclu par l’employeur et les organisations syndicales doit déterminer la liste des salariés couverts par l’accord collectif et qui doivent donc être consultés (C. trav., art. D. 2232-2, 1^o modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.). Participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des articles L. 2314-15 et L. 2314-17 à L. 2314-18-1 du Code du travail (C. trav., art. L. 2232-23, al. 5 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août).

Le protocole doit également porter sur :

• —  les modalités de transmission aux salariés du texte de l’accord ;
• —  le lieu, la date et l’heure du scrutin ;
• —  l’organisation et le déroulement du vote ;
• —  le texte de la question soumise au vote des salariés (C. trav., art. D. 2232-3 modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.).

Ce protocole doit être porté à la connaissance des salariés par tout moyen au plus tard 15 jours avant la consultation (C. trav., art. D. 2232-6, III modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.).

En cas de désaccord sur les modalités d’organisation de la consultation fixées par le protocole, les organisations syndicales représentatives peuvent saisir le tribunal d’instance dans un délai de huit jours à compter de la date d’information des salariés sur le protocole. Le tribunal statue en la forme des référés et en dernier ressort (C. trav., art. D. 2232-7 modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.).

Le résultat du vote doit faire l’objet d’un procès-verbal dont la publicité est assurée dans l’entreprise par tout moyen. Le cas échéant, ce PV doit être annexé à l’accord approuvé lors du dépôt de cet accord (C. trav., art. D. 2232-2, 3^o modifié par D. n^o 2016-1797, 20 déc. 2016, art. 1^er, JO 22 déc.).

L’accord est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés (C. trav., art. L. 2232-23, al. 6 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août). À défaut, l’accord est réputé non écrit (C. trav., art. L. 2232-23, al. 7 modifié par L. n^o 2016-1088, 8 août 2016, art. 21, JO 9 août).

e) Conditions de l’opposition à un accord

L’opposition est la procédure par laquelle un ou plusieurs syndicat(s) non signataires(s) font état de leur désaccord avec le contenu de l‘accord qui a été signé. Elle est ouverte aux organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés au premier tour des élections des membres titulaires au CE ou à la DUP ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L. 2232-12 dans sa version non modifiée par la loi Travail / ancien C. trav., art. L. 132-26). L’appréciation de l’audience est faite en comptabilisant les bulletins de la ou des listes faisant opposition. Tout bulletin valable vaut pour une unité même si certains noms sont raturés (Cass. soc., 6 janv. 2011, n^o 10-17.653, Bull. civ. V, n^o 10).

La loi ne précise pas ce qu’il faut entendre par « majorité des suffrages exprimés ». La Cour de cassation a précisé que la majorité implique d’avoir au moins la moitié des suffrages exprimés plus un. Dans cette affaire, il s’agissait d’apprécier si les syndicats ayant fait opposition à la signature d’un accord collectif avaient bien le pouvoir de le faire. N’ayant obtenu que 461 des suffrages exprimés sur 922, soit l’exacte moitié et non pas la moitié plus un, la Cour de cassation décident qu’ils ne pouvaient pas faire opposition (Cass. soc., 10 juill. 2013, n^o 12-16.210, Bull. civ. V, n^o 188).

L’opposition doit être notifiée aux signataires (c’est-à-dire à l’employeur et chacune des organisations syndicales signataires) dans un délai de huit jours à compter de la date de notification de l’accord (C. trav., art. L. 2232-12 dans sa version non modifiée par la loi Travail ; C. trav., art. L. 2232-34 pour les accords de groupe, dans sa version non modifiée par la loi Travail). Elle prend la forme d’un document écrit contenant les motifs et points de désaccords (de préférence par lettre recommandée avec avis de réception pour des questions de preuve de la date d’envoi). La Cour de cassation déduit de ces règles que pour être recevable, l’opposition doit non seulement être envoyée mais également être reçue par l’employeur et les organisations syndicales signataires avant l’expiration du délai de huit jours (Cass. soc., 10 janv. 2017, n^o 15-20.335 P+B).

La Cour de cassation a précisé que la notification de l’accord aux signataires n’est pas une condition de validité d’un accord collectif. Elle a seulement pour effet de faire courir le délai d’opposition opposable aux syndicats non signataires. C’est pourquoi, seuls les syndicats disposant du droit d’opposition peuvent se prévaloir de l’absence de notification (Cass. soc. 13 oct. 2010, n^o 09-68.151, Bull. civ. V, n^o 232).

Les membres de comités d’entreprise, même s’ils prétendent agir au nom d’un syndicat, ne peuvent donc pas s’opposer à l’entrée en vigueur d’un accord ou d’une convention qui déroge à des dispositions législatives ou réglementaires (Cass. soc., 20 mars 1996, n^o 93-40.939, Bull. civ. V, n^o 103). Dans cette affaire, l’opposition émanait de quatre membres du comité d’entreprise, appartenant au syndicat CGT, mais non mandatés par celui-ci.

Quel que soit le niveau de négociation, les textes frappés d’opposition majoritaire ou non approuvés par la majorité des salariés sont réputés non écrits (C. trav., art. L. 2231-9 / ancien C. trav., art. L. 132-2-2).

f) Absence d’obligation de consulter le CE sur les projets d’accord

La loi relative au dialogue social et à l’emploi, dite loi Rebsamen, a prévu que depuis le 1^er janvier 2016 le comité d’entreprise n’a plus à être consulté sur les projets d’accord collectif, leur révision ou leur dénonciation (C. trav., art. L. 2323-2 modifié par L. n^o 2015-994, 17 août 2015, art. 19, JO 18 août).

Jusqu’alors, le CE devait être consulté sur la négociation d’un accord collectif dès lors que les thèmes abordés relevaient de ses attributions, celles-ci étant extrêmement étendues (emploi, formation, organisation, gestion et marche générale de l’entreprise, santé, temps de travail, etc., voir l’étude n^o 131). La consultation devait intervenir lors de l’ouverture de la négociation et au plus tard avant la signature de l’accord. Si l’employeur ne consultait pas le CE, la sanction encourue n’était ni la nullité, ni l’inopposabilité (Cass. soc., 5 mai 1998, n^o 96-13.498, Bull. civ. V, n^o 219), ni la suspension de l’accord (Cass. soc., 19 mars 2003, n^o 01-12.094, Bull. civ. V, n^o 105). Par contre, l’employeur pouvait être poursuivi pour délit d’entrave.

g) Conséquences de la perte de la représentativité d’un signataire de l’accord

La loi de 2008 précise que la perte de représentativité d’une organisation syndicale signataire n’entraîne pas la mise en cause de la convention ou de l’accord qu’elle a signé (C. trav., art. L. 2261-14-1).

La loi du 8 août 2016, dite « loi Travail » a modifié les règles en matière de révision des accords collectifs. Elle prévoit que la procédure de révision d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement peut être engagée :

• — ºjusqu’à la fin du cycle électoral au cours duquel cette convention ou cet accord a été conclu, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord et signataires ou adhérentes de cette convention ou de cet accord ;
• — à l’issue de cette période, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord.

Sur la négociation avec des membres titulaires du CE ou avec des salariés mandatés, voir n^o 132-5.