120-30 Recourir à l’intérim – Préparer la décision

Le travail temporaire se caractérise par l’établissement d’une relation triangulaire entre l’entrepreneur de travail temporaire (ETT), le salarié en mission et l’entreprise utilisatrice. Elle prend sa source dans la conclusion de deux contrats :

• – un contrat de mise à disposition (contrat commercial) conclu entre l’entreprise utilisatrice et l’ETT ;
• – un contrat de travail temporaire/de mission (contrat de travail) conclu entre l’ETT et le travailleur intérimaire qu’elle embauche.

Les principales caractéristiques du contrat de travail temporaire sont les suivantes :

• – on ne peut y recourir que dans des cas limitativement énumérés par la loi (1) dont les plus courants sont le remplacement d’un salarié absent et l’accroissement temporaire d’activité ;
• – ces contrats ont une durée maximale qui est fonction de la nature du motif de recours. Cette durée peut être fixée par un accord de branche étendu applicable à l’entreprise utilisatrice. A défaut, ce sont les règles légales -supplétives, donc- qui s’appliquent.

Tableau récapitulatif des durées légales maximales de missions

Motifs de recours	Durées maximales (en nombre de mois)
	Contrat à terme précis (de date à date)	Contrat à terme imprécis
Remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu	18	Fin de l’absence
Remplacement d’une des personnes visées aux 4o et 5o de l’article L. 1251-6 du Code du travail (chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, profession libérale, chef d’exploitation agricole, aide familial…)	18 (au moins 6 mois)	Fin de l’absence
Attente de l’entrée en service d’un salarié sous contrat à durée indéterminée	9	9
Remplacement d’un salarié dont le départ définitif précède la suppression de son poste	24	Impossible
Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise	18	Impossible
Survenance dans l’entreprise (entrepreneur principal ou sous-traitant) d’une commande exceptionnelle à l’exportation	24	Impossible
Travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité	9	Impossible
Emplois à caractère saisonnier	–	Fin de la saison
Emplois pour lesquels il n’est pas d’usage de recourir au contrat à durée indéterminée	18	Réalisation de l’objet du contrat
Mission effectuée à l’étranger	24	Réalisation de l’objet du contrat

Enfin, sauf cas particulier, une indemnité de fin de mission, destinée à compenser la précarité de l’emploi, doit être versée à l’issue de chaque mission. Elle est égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue pendant le contrat.

L’intérim est avant tout considéré par les employeurs comme un levier d’ajustement des besoins en ressources humaines aux variations de l’activité, dont la réactivité n’a d’égale que la rigidité du cadre juridique dans lequel son recours est enfermé.

◗ Les précautions à prendre avant la prise de décision

S’agissant du choix de l’intérim

Il est tout d’abord nécessaire de vérifier si l’intérim, et plus globalement le travail précaire, répond à un réel besoin. D’autres alternatives, plus ou moins souples, peuvent en effet être envisagées : modification ponctuelle de l’organisation, de la répartition des tâches, des services et des structures, détachement de salariés d’un service ou d’une entreprise à l’autre, externalisation de certaines activités, sous-traitance, recours à de nouvelles technologies, mobilité professionnelle, heures supplémentaires, gestion améliorée de l’absentéisme, adaptation de la durée du travail (modulation, par exemple)…

En ce qui concerne le choix entre l’intérim et le CDD, la principale différence réside dans le fait que l’intérimaire est embauché par l’entreprise de travail temporaire alors que le salarié en CDD apparaît dans les effectifs de l’entreprise qui l’utilise. Les différences de régime sont faibles, bien que le travail temporaire apparaisse encore plus flexible sur quelques points, ce qui s’explique par la relation commerciale qui lie l’entreprise de travail temporaire (ETT) à l’entreprise utilisatrice : faculté de report du terme par le mécanisme de la « souplesse » et possibilité de remplacer un intérimaire avec l’accord de l’agence d’intérim. Par ailleurs, l’entreprise utilisatrice pourra s’appuyer sur l’expertise juridique et technique de l’ETT.

Le recours au CDD ne se justifie financièrement, dans la plupart des cas, qu’à partir d’une certaine durée (souvent 3 mois) : la durée moyenne d’un CDD est d’ailleurs de 3 mois, 60 % des contrats d’intérim durant pour leur part moins d’une semaine. Le coefficient multiplicateur (taux de facturation) appliqué par les agences d’intérim et à partir duquel elles se rémunèrent peut amener à conclure que l’intérim est une solution plus coûteuse que le CDD. Cependant, si l’on examine les coûts indirects, l’intérêt financier du recours au CDD s’atténue. Parmi ces coûts, il est possible de citer : les coûts de la visite médicale, du recrutement (temps passé à l’étude du dossier, publication des annonces, entretiens, établissement des contrats et des documents administratifs…), les coûts de gestion (édition des paies, certificats de travail, déclarations Assedic, soldes de tout compte, archivage des dossiers…), etc.

S’agissant des possibilités de recours

Il est essentiel de vérifier si le recours à l’intérim est possible et si l’on dispose d’un motif valable.

• Eviter les cas de recours interdits

Au-delà de l’interdiction de pourvoir par ce biais des emplois permanents de l’entreprise, d’autres cas spécifiques sont prévus (2).

Pendant une période de 6 mois à la suite d’un licenciement économique, pour le poste visé, et pour le motif d’accroissement temporaire d’activité dans l’établissement concerné

Il est interdit, dans un établissement où un licenciement pour motif économique a eu lieu, de faire appel, dans les six mois qui suivent la notification de ce licenciement, à l’intérim pour motif d’accroissement temporaire de l’activité.

Ce principe comporte cependant plusieurs exceptions :

• – dans une entreprise à établissements multiples, il ne concerne que l’établissement dans lequel le licenciement a été prononcé ;
• – il ne s’applique qu’au poste concerné par le licenciement ;
• – il n’est pas appliqué lorsque la mission n’excède pas trois mois. Cette possibilité ne peut cependant permettre de maintenir qu’une certaine continuité dans l’activité avant la suppression définitive d’un poste, notamment si le salarié licencié ou reclassé a quitté le poste avant sa suppression définitive. Il s’agit donc de l’hypothèse inverse du cas de recours à un intérimaire dans l’attente de l’arrivée d’un salarié embauché en CDI ;
• – il ne s’applique pas lorsque le motif de recours à l’intérim concerne la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en œuvre de moyens exorbitants par rapports à ceux que l’entreprise utilise ordinairement.

Il faut néanmoins informer et consulter le comité d’entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel.

Pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu du fait d’un conflit collectif

Il est interdit de remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu en raison de sa participation à un mouvement de grève par un travailleur temporaire, de manière à ne pas priver le droit de grève de toute efficacité. Cette règle doit être respectée, que le mouvement de grève soit valable ou non. En revanche, un conflit collectif n’empêche pas le personnel intérimaire déjà en place de poursuivre sa mission.

Pour remplacer un médecin du travail

En cas d’absence du médecin du travail, s’il s’agit d’une médecine d’entreprise, il est nécessaire de recourir temporairement à un service médical interentreprises en cas d’urgence.

Pour effectuer des travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par arrêté

Par exemple, les travaux comportant l’exposition à certains produits (fluor, chlore gazeux…) ou correspondant à certaines opérations (application des peintures et vernis par pulvérisation ou travaux effectués dans l’air comprimé…).

Deux dérogations sont cependant possibles :

• – soit lorsque les travaux visés par cette liste s’effectuent à l’intérieur d’appareils rigoureusement clos en marche normale ;
• – soit sur dérogation du directeur départemental du travail et de l’emploi (après enquête de l’inspecteur du travail et avis du médecin inspecteur régional, du médecin du travail et du CHSCT de l’entreprise utilisatrice), s’il est vérifié que des mesures particulières de prévention, par exemple une formation renforcée à la sécurité, assurent une protection efficace des salariés contre les risques dus à ces travaux.

• Vérifier l’existence d’un motif de recours autorisé

La loi rappelle que le recours au travail temporaire ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice. C’est pourquoi la loi énumère de manière limitative les cas de recours au travail temporaire, lesquels s’organisent autour de cinq grandes catégories : le remplacement, l’accroissement d’activité, les emplois saisonniers, les contrats d’usage et les compléments de formation insertion/réinsertion.

Pour remplacer un salarié (en CDD ou CDI) absent ou dont le contrat de travail est suspendu, parti définitivement avant la suppression du poste ou dans le cas de l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté en CDI

Le remplacement est le cas de recours par excellence au contrat de travail précaire et à l’intérim.

Il peut s’agir de remplacer un salarié absent, pour quelque cause que ce soit (maladie, congés payés…), ou présent dans l’entreprise mais temporairement affecté à un autre poste.

Le remplacement est possible pour un passage momentané d’un salarié d’un emploi à temps plein à un emploi à temps partiel, afin d’assurer le complément d’horaire pendant la période convenue.

Le remplacement peut être « partiel » (sur une partie seulement des tâches qu’effectue habituellement le salarié remplacé), ce qui justifie une rémunération ou un coefficient inférieur(e), à condition de mentionner dans le contrat de mission « remplacement partiel » et de lister sur ce contrat les tâches précises effectivement assurées par l’intérimaire.

Le remplacement d’un salarié absent par plusieurs intérimaires successifs n’est pas envisageable, sauf s’il y a suspension du contrat de l’intérimaire effectuant le remplacement, rupture anticipée due à son fait ou refus par celui-ci du renouvellement de son contrat.

Un intérimaire peut assurer successivement le remplacement de plusieurs salariés absents au sein de la même entreprise utilisatrice mais devra être lié par autant de contrats successifs qu’il y a de salariés à remplacer.

A noter qu’il est possible de remplacer par un intérimaire une personne qui n’est pas salariée (4), soit :

• – le chef d’une entreprise artisanale, industrielle ou commerciale ;
• – une personne exerçant une profession libérale ;
• – le conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ;
• – l’associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société de moyens ou d’une société d’exercice libéral ;
• – le chef d’une exploitation agricole, un aide familial, un associé d’exploitation ou leur conjoint dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole.

Il peut également être recouru à l’intérim en cas de départ définitif précédant la suppression d’un poste. Le motif de remplacement n’est alors utilisable qu’aux conditions suivantes : la suppression du poste sera effective dans les 24 mois mais le salarié qui l’occupe le quitte de manière définitive (sans nécessairement quitter l’entreprise) avant cette échéance et le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel auront été informés (sans que l’absence de comité d’entreprise et de délégués du personnel ne fasse obstacle à l’utilisation de cette possibilité (5)).

Un contrat de travail temporaire peut enfin être conclu dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté en CDI. En pareille situation, le nouveau salarié permanent dont l’entrée est attendue doit avoir été pressenti, voire recruté (6), ou faire l’objet d’une mutation interne (7). Ceci implique que l’employeur devra disposer des preuves nécessaires (échanges de courriers, promesse d’embauche si embauche…) pour démontrer le respect de cette obligation.

L’accroissement temporaire d’activité

Ce motif recouvre les situations suivantes :

• – l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise : par exemple, le changement de système informatique ;
• – la survenance d’une commande exceptionnelle à l’exportation, réclamant des moyens supérieurs à ceux dont dispose l’entreprise d’ordinaire : ce caractère exceptionnel peut s’entendre du volume plus important à traiter, de délais particulièrement courts à respecter, de normes techniques particulières, de modalités de livraison plus contraignantes… ;
• – les travaux urgents de sécurité, de prévention ou de sauvetage : par exemple, la réparation d’une toiture, d’une machine nécessaire au fonctionnement de l’usine ou dont l’arrêt prolongé compromet la sécurité de l’installation…

A propos de la requalification de contrats de mission en CDI, la chambre sociale de la Cour de cassation a donné deux précisions importantes (8) :

• – l’accroissement temporaire d’activité n’a pas à présenter un caractère exceptionnel, ni d’imprévisibilité. Il peut avoir été programmé ou cyclique mais doit être limité dans le temps ;
• – l’intérimaire peut ne pas être affecté à la réalisation des tâches correspondant à l’accroissement temporaire d’activité.

Les emplois à caractère saisonnier

Ils peuvent correspondre à une saison marquant une échéance agricole (période de cueillette, par exemple), une période touristique (dans les stations balnéaires ou de sports d’hiver, entre autres) ou commerciale (période des fêtes de fin d’année, des soldes). Le concept de saison renvoie à une activité prévisible, récurrente, cyclique et indépendante de la volonté de l’employeur ou des salariés (9), s’inscrivant dans une période relativement courte. Le caractère saisonnier n’est pas seulement un caractère périodique : il est subi par les entreprises, ce qui n’est par exemple pas le cas des campagnes organisées périodiquement par des entreprises qui lancent de nouveaux produits.

Les emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire des emplois offerts

Les contrats dits « d’usage » peuvent être conclus par des entreprises dont l’activité principale (et non l’activité du salarié (10), ou une activité simplement accessoire) relève d’une liste de secteurs d’activité fixée par décret ou par un accord collectif étendu. Seules ces activités permettent d’y recourir (à condition bien entendu que le besoin soit temporaire), dans la mesure où elles sont reconnues comme pouvant comporter des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Pour « assurer un complément de formation professionnelle » ou « faciliter l’embauche de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales ou professionnelles particulières »

Deux nouveaux cas spécifiques de recours au travail temporaire ont été introduits par la loi de modernisation sociale du 18 janvier 2005, afin de faciliter l’emploi de personnes fragilisées :

• – le fait d’« assurer un complément de formation professionnelle », motif notamment réservé aux candidats souhaitant développer, compléter ou adapter leurs qualifications lorsque ces dernières ne sont pas ou plus adaptées aux exigences de leur bassin d’emploi ;
• – le fait de « faciliter l’embauche de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales ou professionnelles particulières », par exemple les demandeurs d’emploi inscrits à l’ANPE depuis plus de 12 mois ou les jeunes sortis du système éducatif et recherchant, sans succès, un emploi depuis plus de 6 mois.

• Etre en mesure de prouver la réalité du motif

L’entreprise utilisatrice doit être en mesure de prouver à tout moment la réalité et la validité du motif de recours à un intérimaire, par exemple en cas de visite de l’inspection du travail ou de demande de l’agence d’intérim. Il est donc recommandé de garder l’intégralité des moyens matériels de preuve qu’il sera utile de mobiliser. Notamment, arrêt maladie, demande de congé payé (pour le remplacement de salarié), trace des commandes supplémentaires à honorer, des réparations des machines dont la panne a provoqué un retard (pour l’accroissement temporaire d’activité)…

• Formuler correctement le motif de recours

Il est strictement interdit d’utiliser un intérimaire pour un autre motif que celui prévu au contrat. De plus, un motif trop vague ou mal formulé pourra être considéré comme inexistant. Par conséquent, la définition du motif, en particulier lorsqu’il s’agit de surcroît de travail, doit être particulièrement réfléchie.

Remplacement

Le contrat ne doit pas nécessairement comporter la justification de l’absence mais doit mentionner le nom et la qualification du salarié remplacé.

Dans le cas de l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté en CDI, il est impératif que soient indiqués sur le contrat d’intérim le nom et la qualification du salarié ayant effectivement quitté l’entreprise et qui va être remplacé par le nouveau CDI (11).

Surcroît temporaire

Une recommandation peut être donnée : poser deux questions.

Quelle est la nature du besoin supplémentaire ?

Quelle est l’origine du besoin supplémentaire ?

Le motif doit donc être formulé de la manière suivante : « Surcroît de travail lié à < > » ou « Surcroît de travail consistant en < > du fait de < > ».

Répondre à ces deux questions est un moyen efficace de vérifier si le motif considéré justifie effectivement un recours au travail temporaire.

• Respecter les délais de carence entre deux contrats

Au-delà de la définition du motif de recours, une autre condition au recours au travail temporaire concerne, le cas échéant, « le délai de carence ». Concrètement, le législateur a souhaité s’assurer que le travail temporaire ne puisse servir à pourvoir des emplois permanents en obligeant l’entreprise utilisatrice à respecter un certain délai (sauf exceptions), après la fin d’un contrat de travail temporaire, avant de reprendre un intérimaire avec un nouveau contrat.

Ce délai de carence est applicable dans les cas de succession de contrat de travail temporaire, mais également de CDD, ou de combinaison des deux types de contrats (CDD conclu après un contrat de travail temporaire ou l’inverse).

Sauf lorsque ses conditions de décompte sont fixées par un accord de branche étendu applicable à l’entreprise utilisatrice, le délai de carence se calcule de la manière suivante (12) :

• – lorsque le premier contrat a duré au moins 14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence est égal au tiers de la durée totale du premier contrat (délai « tiers-temps ») ;
• – lorsque le premier contrat a duré moins de 14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence est égal à la moitié de la durée totale du premier contrat (délai « mi-temps »).

La règle du délai de carence ne s’applique pas à l’intérimaire, mais au poste de travail. La succession de plusieurs contrats temporaires sur des postes différents, avec un même intérimaire, n’est soumise, sous réserve de fraude à la loi, à aucun délai. En d’autres termes, le délai de carence ne peut s’appliquer qu’en cas de missions successives, avec le même intérimaire ou non, sur un même poste de travail. Un contrat à durée déterminée peut être suivi d’un contrat de travail temporaire sur le même poste de travail et inversement à condition de respecter le délai de carence.

Sauf si un accord de branche étendu applicable à l’entreprise utilisatrice en dispose autrement, le délai de carence ne s’applique toutefois pas pour les successions de contrats sur un même poste de travail dans les cas suivants (13) :

• – travaux urgents de sécurité ;
• – nouvelle absence du salarié remplacé : toute absence régulièrement justifiée faisant suite immédiatement à une première absence (par exemple, prolongation d’arrêt de travail), et toute absence dont la nature est distincte de la précédente (par exemple, congé parental faisant suite à un congé de maternité). Il est ainsi possible de faire des avenants de prolongation successifs en cas de maladie à condition que la durée de l’absence du salarié permanent ne soit pas connue à l’avance ;
• – emplois saisonniers ou temporaires par usage ;
• – rupture anticipée du contrat du fait de l’intérimaire ;
• – démission de l’intérimaire ;
• – contrat conclu en vue du remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale ou son conjoint, d’un associé de SCP, SCM ou SEL, d’un chef d’exploitation agricole, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation agricole ou de leur conjoint ;
• – refus du renouvellement par l’intérimaire, pour la durée du contrat non renouvelé.

Le délai de carence se décompte désormais en jours d’ouverture de l’entreprise (par exemple, 5 jours par semaine si l’entreprise est ouverte du lundi au vendredi), c’est-à-dire en jours ouvrés, et non pas calendaires (du samedi au dimanche). La durée du contrat à partir de laquelle est calculé le délai de carence est au contraire déterminée en jours calendaires (14).

Le poste de travail s’apprécie en fonction de la nature des travaux confiés à l’intérimaire. Savoir si deux postes sont identiques ou non s’apprécie donc également en fonction de la nature des travaux confiés à l’intérimaire et non à partir de la seule localisation géographique de leur exécution. Lorsque le poste occupé par un salarié ne peut être isolé en termes de tâches, l’interdiction vise l’ensemble des postes nécessitant la même qualification professionnelle dans l’unité de travail à laquelle a été affecté l’intérimaire dont le contrat a pris fin. L’unité de travail peut être un atelier, un chantier, un service, un bureau.

En cas de doute, au vu des sanctions prévues, la prudence s’impose. Il est toujours loisible à l’entreprise utilisatrice de décider d’appliquer un délai de carence à l’intérimaire plutôt qu’au poste, en particulier lorsqu’il enchaîne des missions de remplacement et de surcroît, même s’il change de poste. Il est, dans tous les cas, impératif d’établir des descriptifs de postes précis, sur lesquels l’entreprise utilisatrice pourra s’appuyer en cas de contentieux de requalification du contrat d’intérim en CDI, pour montrer que l’intérimaire concerné avait réellement changé de poste entre deux missions.

S’agissant du terme de la mission

Le contrat doit en principe comporter un terme précis (date de fin déterminée) et, sauf lorsqu’un accord de branche étendu applicable à l’entreprise utilisatrice en dispose autrement, ne pas excéder une durée de 18 mois, hors les exceptions suivantes (15) :

• – pour le remplacement d’un salarié en cas de départ définitif précédant une suppression de poste : 24 mois ;
• – pour les missions exécutées à l’étranger : 24 mois ;
• – pour le relais avant l’arrivée d’un titulaire en CDI : 9 mois ;
• – pour l’accroissement d’activité suite à une commande exceptionnelle à l’exportation : 24 mois (6 mois minimum) ;
• – pour des travaux de sécurité : 9 mois.

Lorsque l’entreprise utilisatrice ignore la durée précise de la mission lors de la conclusion du contrat, il lui est néanmoins possible d’utiliser dans certains cas un terme imprécis.

Cette possibilité est réservée aux cas suivants :

• – pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
• – dans l’attente de l’entrée en service effective d’un travailleur permanent nouvellement embauché ;
• – afin de pourvoir un emploi à caractère saisonnier ;
• – afin de pourvoir un emploi pour lequel il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée.

L’absence de terme précis doit s’accompagner de la fixation d’une durée minimale. Par exemple : « le contrat est conclu pour la durée de l’arrêt maladie de Madame < >, et comporte une durée minimale de deux mois ».

Le contrat prendra fin, au choix de l’entreprise utilisatrice, soit à la fin de la durée minimale, soit lors de la fin de l’absence pour laquelle il a été conclu. Les durées maximales prévues pour les contrats à terme précis ne s’appliquent pas aux contrats à terme imprécis, sauf en cas de contrat conclu dans l’attente de l’entrée en service d’un salarié sous CDI (voir infra).

S’agissant des dates de début et de fin de mission en cas de contrat de remplacement

• Déterminer la date de début de la mission

Le début de la mission peut être placé avant le départ du salarié absent (17), pour « mise au courant » du remplaçant (en d’autres termes, pour une formation sommaire au fonctionnement du service) pendant le temps raisonnablement nécessaire à la transmission des « consignes ».

Il n’existe pas de définition claire du « raisonnable », mais quelques règles de logique doivent s’appliquer : plus la mission est longue, plus la qualification de la personne remplacée est importante, plus le poste considéré comporte d’aspects techniques (matériel, logiciels, procédures…), de responsabilités, plus le contexte est spécifique ou la situation difficile, plus il est compréhensible que le passage de consignes soit long.

• Déterminer la date de fin de mission

Il est possible de remplacer un salarié absent pour une durée inférieure à son absence.

En cas de remplacement d’un salarié absent, la mission de l’intérimaire peut prendre fin :

• — pour un contrat de date à date, à l’arrivée du terme fixé par le contrat ou par l’avenant de renouvellement, sauf utilisation de la possibilité d’aménager le terme (voir infra) ;
• — pour un contrat avec durée minimale, à la fin de cette période ou au plus tard au surlendemain du retour de l’absent.

L’entreprise dispose de plusieurs marges de manœuvre pour aménager le terme (18) :

• — en cas de remplacement d’un salarié absent, le terme peut être reporté jusqu’au surlendemain du retour du salarié remplacé. Ce report doit permettre à l’intérimaire remplaçant de transmettre au salarié qui retrouve son poste les instructions et consignes nécessaires à la bonne marche de l’activité du service. Cette éventualité doit toutefois être prévue dans le contrat de mise à disposition, être nécessaire et justifiée ;
• — le terme peut être « aménagé », pour les contrats de date à date (à terme précis), quel que soit le motif de recours, dans les conditions suivantes :
  • •  missions d’une durée égale ou supérieure à 10 jours :
    • – avancé d’un jour pour 5 jours de travail, sans que la durée totale de la mission soit réduite de plus de 10 jours,
    • – différé d’un jour pour 5 jours de travail, sous réserve de respecter la durée maximale (en principe 18 mois),
• •  missions inférieures à 10 jours : avancé ou différé de 2 jours.

Tableau récapitulatif des aménagements du terme ou « souplesses »

Durée de la mission	Souplesse (1)
Inférieure ou égale à 14 jours	2 jours
De 15 à 19 jours	3 jours
De 20 à 24 jours	4 jours
De 25 à 29 jours	5 jours
De 30 à 34 jours	6 jours
De 35 à 39 jours	7 jours
De 40 à 44 jours	8 jours
De 45 à 49 jours	9 jours
Supérieure ou égale à 50 jours	10 jours

Le contrat de travail temporaire dont le terme a été aménagé ne peut faire l’objet d’un renouvellement. Lorsqu’il y a eu renouvellement du contrat, et que l’entreprise utilisatrice cherche à faire jouer les souplesses, ces dernières sont calculées sur l’ensemble de la mission (contrat et avenant).

La possibilité de réduction ou de prolongation du terme est déterminée par rapport au nombre de jours travaillés de la mission. En cas de report du terme, l’entreprise utilisatrice ne peut arrondir au nombre supérieur le nombre de jours de souplesse car la loi prévoit que la souplesse est calculée sur la base d’un jour pour cinq jours de travail. Par conséquent, seuls les jours entiers de souplesse peuvent être pris en compte.

S’agissant du coût financier du recours à l’intérim

Le travail temporaire représente un coût certain. Recourir à un prestataire, à un intermédiaire que constitue l’agence de travail temporaire, entraîne une dépense. Il faut en effet rémunérer le service apporté, ce qui vient s’ajouter à l’ensemble des sommes qui devront être versées à l’intérimaire, dans le respect du principe d’égalité de traitement avec les salariés de l’entreprise utilisatrice.

• Déterminer la rémunération

Le montant de la rémunération ainsi que les primes et accessoires de salaire doivent être précisés dans le contrat de mission et ne peuvent être inférieurs au salaire d’embauche versé, après période d’essai, aux salariés de l’entreprise utilisatrice de même qualification occupant le même poste de travail (19). A défaut de référent, il faudra fixer le salaire de telle sorte qu’il se situe à un niveau intermédiaire entre le salaire versé pour un poste de catégorie immédiatement inférieure et celui prévu pour un poste de catégorie immédiatement supérieure. Bien évidemment, ce salaire devra respecter les minima prévus par la convention collective ou l’accord d’entreprise.

Le salaire de l’intérimaire peut toutefois être globalement inférieur à celui versé aux personnes occupant le même poste dès lors que le différentiel se justifie par l’ancienneté, les qualifications acquises pendant la vie professionnelle, la mobilité professionnelle ou géographique, l’expérience, la polyvalence sur plusieurs postes ou emplois… L’entreprise utilisatrice devra cependant être en mesure de prouver les raisons objectives de cet écart en cas d’interrogation par l’ETT ou l’inspection du travail, de manière à ce qu’aucune discrimination ne puisse être reprochée.

La rémunération de l’intérimaire est composée du salaire de base et de ses accessoires (avantages en nature, primes…).

Les intéressés doivent bénéficier de toutes les primes liées aux conditions de travail (primes de risques, de froid, de rendement, de salissure, d’horaires décalés, de panier…), mais également des primes exceptionnelles et gratifications (treizième mois, primes de vacances…), et des avantages en espèces ou en nature (bons d’achat, produits gratuits, cadeaux…) dans les mêmes conditions que les salariés permanents de l’entreprise utilisatrice.

L’égalité de traitement est donc particulièrement forte, d’où la nécessité de signaler à l’agence d’intérim l’intégralité des éléments entrant dans la rémunération de l’intérimaire. Celles-ci ne manqueront d’ailleurs pas d’être sollicitées par leurs intérimaires si ceux-ci constatent une différence de traitement opérée par l’entreprise utilisatrice (y compris concernant les avantages en nature : frais de repas, de transport, distribution de produits gratuits ou à moindre prix…). Lorsqu’en tant qu’employeur, l’entreprise utilisatrice choisit de créer une prime, un avantage pour ses salariés, elle devra donc toujours réfléchir à l’impact financier supplémentaire que représente l’octroi nécessaire de cet avantage aux intérimaires.

En cas d’augmentation générale des salaires en cours de mission au sein de l’entreprise utilisatrice, le salarié temporaire devra en bénéficier dans les mêmes conditions que les salariés permanents. L’agence devra donc être prévenue à cet effet.

En revanche, la participation et l’intéressement versés dans l’entreprise utilisatrice ne bénéficient pas aux intérimaires, lesquels ne sont concernés que par les dispositifs mis en place au sein de leur ETT.

• Déterminer le montant des indemnités de rupture

Une indemnité de fin de mission (IFM) égale à 10 % du montant total de la rémunération brute (majorations, primes et indemnités diverses comprises, à l’exclusion de l’ICCP) est due à l’intérimaire par l’ETT, à l’expiration de chaque mission effectivement accomplie, sauf :

• – conclusion immédiate avec l’entreprise utilisatrice d’un contrat à durée indéterminée (20), la condition d’immédiateté étant appréciée strictement (l’acceptation de l’offre d’emploi en CDI doit intervenir avant la fin de la mission pour écarter le bénéfice du maintien au droit à l’indemnité (21));
• – rupture du contrat de mission à l’initiative du travailleur temporaire qui justifie d’une embauche en CDI ;
• – rupture du contrat pour faute grave de l’intérimaire ;
• – rupture du contrat pour force majeure ;
• – contrat de mission-formation ;
• – contrat saisonnier ou d’usage.

Elle est due à la date définitive de rupture du contrat, ce qui signifie qu’elle ne sera pas versée à la fin du contrat initial en cas de renouvellement, mais uniquement à la fin de celui-ci.

En revanche, en cas de succession de contrats, même ininterrompus, elle doit être versée à la fin de chaque contrat.

S’il s’agit d’une pratique assez rare, il est parfaitement déconseillé de la verser au mois le mois. Cela conduit en effet à préjuger que le contrat se poursuivra jusqu’à son terme ou sera rompu dans des conditions ouvrant droit à l’indemnité de fin de contrat, ce qui peut ne pas être le cas.

Par ailleurs, l’entreprise ne pourrait selon nous, dans ce cas, prétendre au remboursement des indemnités déjà versées au prétexte qu’elles l’auraient été finalement indûment.

Rappelons que cette indemnité est soumise à l’ensemble des charges sociales avec application de la règle de régularisation des plafonds (ce qui peut conduire à l’assujettissement intégral de l’indemnité aux cotisations plafonnées, quand bien même le montant de l’indemnité additionné au salaire de la dernière paie dépasse le plafond).

Une indemnité compensatrice de congés payés (ICCP), calculée sur la durée totale de la mission, est également due à l’expiration de chaque mission effectivement accomplie, quelle qu’en soit la durée. Elle ne peut être inférieure au dixième de la rémunération brute totale (22). La rémunération brute totale servant d’assiette de calcul intègre l’IFM (23), mais non certaines primes annuelles (primes de vacances, treizième mois…) qui ont pour objet de rémunérer à la fois des périodes de travail et de congés réunis (24).

• Déterminer le montant des honoraires à verser à l’ETT

L’entreprise utilisatrice doit verser à l’agence :

• – d’une part, l’ensemble des éléments de rémunération qui seront versés in fine à l’intérimaire ;
• – d’autre part, un montant supplémentaire correspondant à l’application d’un coefficient de facturation sur l’ensemble de ces éléments de rémunération. Ce montant supplémentaire comprend le montant des charges sociales patronales dont l’ETT doit s’acquitter, ainsi que sa marge.

Par exemple, si l’agence de travail temporaire applique un coefficient de facturation égal à 2.00 pour un intérimaire payé 2 000 € bruts mensuels (hors charges patronales), l’entreprise utilisatrice paiera 4 000 €, la différence couvrant les charges patronales et la marge de l’agence.

Le montant du coefficient de facturation varie traditionnellement en fonction de la qualification de l’intérimaire délégué : plus l’intérimaire est qualifié, plus ce coefficient sera élevé. Par ailleurs, ce coefficient varie également en fonction de la disponibilité des travailleurs disposant du type de qualifications recherchées sur le marché : plus la ressource est rare et demandée, plus le coefficient de facturation sera élevé.

Si l’entreprise utilisatrice a recours de manière massive à l’intérim, il est évident que ce coefficient de facturation pourra être négocié.

S’agissant des caractéristiques particulières du poste

Dans le cadre de son obligation de sécurité de résultat, le chef d’entreprise est soumis à l’obligation d’évaluer les risques liés aux postes de travail. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des personnes travaillant au sein de l’établissement, y compris les intérimaires, après avoir évalué les risques.

Il incombe donc à l’entreprise utilisatrice de définir, pour les intérimaires, si un poste présente des risques particuliers et s’il doit figurer sur la liste des postes à risques (travail en hauteur, en chambre froide, de nuit…) prévue par la loi et de le signaler à l’agence de travail temporaire.

◗ Les précautions à prendre dans la mise en œuvre de la décision

S’agissant de la conclusion du contrat

Le contrat de mise à disposition, signé entre l’agence d’intérim et l’entreprise utilisatrice, doit être établi par écrit (25). Dans le cas contraire, la jurisprudence a décidé que cette omission entraîne la nullité absolue du contrat. En conséquence, l’ETT n’est pas en droit d’exiger le paiement des factures de fourniture de main-d’œuvre, mais elle peut obtenir le remboursement des rémunérations des salariés mis à disposition et celui des charges sociales afférentes à ces rémunérations (26). Un contrat de mise à disposition doit être rédigé pour chaque intérimaire et chaque mission, ce qui interdit la conclusion, entre l’ETT et l’entreprise utilisatrice, d’une même convention-cadre destinée à l’accueil de plusieurs intérimaires.

S’agissant de la période d’essai

Le contrat de mission conclu par l’ETT avec le salarié intérimaire peut éventuellement comporter une période d’essai (27). Si tel est le cas, au cours de cette période, chacune des parties aura la faculté de rompre la convention, pour quelque motif que ce soit, sans délai de préavis ni indemnité particulière, sauf stipulation contraire et sous réserve d’un éventuel abus. La période d’essai, dans un contrat de mission, n’est pas renouvelable.

Le contrat peut comporter une période d’essai d’une durée fixée par voie de convention collective ou d’accord de branche. A défaut, la loi a prévu :

• – 2 jours pour un contrat d’une durée inférieure ou égale à un mois ;
• – 3 jours pour un contrat d’une durée comprise entre un et deux mois ;
• – 5 jours au-delà.

En cas de terme imprécis, la période d’essai est calculée de la même façon mais d’après la durée minimale prévue pour le contrat (voir infra).

S’agissant de l’information de l’intérimaire

Un accueil réussi se prépare en amont : il est préférable que l’agence d’intérim reçoive l’intérimaire avant le début de sa mission dans l’entreprise utilisatrice pour le sensibiliser sur son environnement de travail, au-delà du descriptif de la mission et du poste proposés : horaires, travail dans des conditions particulières (froid ou grande chaleur, travail en hauteur, bruit, risques particuliers…), outils ou matériel à utiliser, contexte social et économique de l’entreprise (embauches en CDI possibles ?), conditions particulières d’accès, valeurs et codes de l’entreprise, attentes particulières de la hiérarchie…

◗ Les risques encourus

Le recours à l’intérim est régi par un cadre juridique strict dont le non-respect entraîne des sanctions pénales et civiles particulièrement lourdes (28). Il n’est pas inutile en cas de doute d’échanger avec les entreprises de travail temporaire qui disposent souvent, notamment pour les plus grandes d’entre elles, de services juridiques spécialisés.

Concernant la responsabilité pénale de l’entreprise utilisatrice

Elle peut être engagée dans les cas suivants :

• – en cas non-respect des cas de recours, de leurs conditions et de leurs justifications, de non-respect des interdictions de recours au travail temporaire, du dépassement de la durée maximale des contrats, des règles d’aménagement du terme ;
• – en cas de non-respect des délais de carence, d’omission ou de falsification des mentions contractuelles obligatoires ;
• – en cas de non-respect du principe d’égalité de rémunération ;
• – en cas de non-respect des règles de sécurité ;
• – en cas de non-respect du droit de l’intérimaire à accéder aux installations ou moyens collectifs au sein de l’entreprise utilisatrice.

Par exemple, le fait d’avoir recours à l’intérim dans des cas autres que ceux énoncés par la loi ou sans avoir conclu un contrat de mise à disposition conforme aux prescriptions légales est pénalement sanctionné d’une amende de 3 750 € par infraction et en cas de récidive d’une amende de 7 500 € et/ou d’un emprisonnement de 6 mois. Par ailleurs, en tout état de cause, l’affichage du jugement aux portes de l’entreprise et surtout sa publication dans la presse peuvent être ordonnés par le tribunal, aux frais de l’ETT ou de l’entreprise utilisatrice condamnée.

Concernant les sanctions civiles encourues par l’entreprise utilisatrice

La violation des règles de fond ou de forme applicables au contrat de mise à disposition emporte la requalification du contrat de mission en CDI. De plus, si l’entreprise utilisatrice s’est rendue coupable d’une violation des dispositions relatives au travail temporaire, l’intérimaire peut aussi faire valoir auprès de cette entreprise les droits afférents à un CDI prenant effet au premier jour de sa mission (29). La requalification conduit alors à verser à l’intéressé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire (30), et qui est calculée en ajoutant au salaire de base les accessoires de salaire perçus pendant l’exécution du contrat (31). Cette indemnité reste due dans l’hypothèse où l’entreprise utilisatrice aurait finalement décidé d’embaucher l’intéressé en CDI (32).

La requalification exclut toutefois, lorsque le contrat est expiré, que le juge ordonne la poursuite du contrat de travail, le droit à l’emploi n’étant pas une liberté fondamentale qui permettrait, du fait de la requalification, de conclure à la nullité de la rupture du contrat de mission intervenue par suite de l’arrivée du terme (33) : la sanction dans cette hypothèse reste uniquement indemnitaire.

Le cadre juridique est particulièrement strict puisque les conditions de forme sont denses. Mais l’interprétation des textes crée également un risque juridique, lié à la notion d’« emploi permanent ». En d’autres termes, indépendamment de la violation caractérisée des règles de droit, le recours abusif, voire excessif, au travail temporaire, plus flou, est également sanctionné. Le motif d’accroissement temporaire d’activité doit donc être utilisé ave discernement.

Afin de donner quelques indications, il est possible d’admettre qu’un risque de sanction judiciaire existe lorsque les constats suivants sont effectués :

• – le nombre de salariés en CDI diminue au cours du temps alors que le nombre d’intérimaires présents dans l’entreprise utilisatrice, en particulier de manière continue, augmente ;
• – le « temporaire » a tendance à se pérenniser : l’activité de l’entreprise (chiffre d’affaires, résultat d’exploitation, unités vendues…) est en augmentation constante sur plusieurs années, les prévisions sont positives, des investissements importants sont prévus, ce qui justifierait de nouveaux emplois en CDI ;
• – l’entreprise requiert des intérimaires tout au long de l’année, en d’autres termes, elle n’est pas en mesure de prouver qu’elle dispose des moyens d’exercer son activité sur une période significativement longue sans l’apport d’aide extérieure au travers de l’intérim ;
• – il faut cependant noter qu’il n’existe pas dans les dispositions légales de notion de proportion entre le personnel permanent de l’entreprise et le personnel intérimaire détaché auprès d’elle qui serait constitutive d’un recours « excessif » au travail temporaire.

S’agissant des problèmes qui pourraient résulter de la prestation de travail, il est utile de rappeler que l’entreprise de travail temporaire (ETT) reste, en toutes hypothèses, l’employeur de l’intérimaire. Par conséquent c’est vers cette entreprise que ce dernier devra se tourner notamment s’il intente une action en rappel de salaires pour des heures supplémentaires non payées par l’entreprise utilisatrice (34). A charge pour l’ETT de se retourner ensuite vers cette dernière pour obtenir réparation de la faute éventuellement commise.

Enfin, il faut noter que l’existence de la faute inexcusable de l’employeur, qui entraîne la mise en cause de sa responsabilité, est présumée établie pour les salariés mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice par une ETT, victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’ils ont été affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité et qu’ils n’ont pas bénéficié d’une formation à la sécurité renforcée (36).

Attention : la seule exposition à un risque identifié sans qu’aient été prises les mesures de protection appropriées, et alors même que ladite exposition n’a pas eu d’incidence avérée sur la santé du salarié et qu’il n’a développé aucune affection professionnelle par la suite, constitue une faute inexcusable dont vous êtes tenu responsable. Au nom de l’obligation de sécurité de résultat qui vous incombe, vous êtes alors tenu d’indemniser le salarié du préjudice subi (37).

(1)

La possibilité d’aménager le terme du contrat est ouverte même lorsque le contrat initial a été renouvelé : l’aménagement est alors calculé sur la durée totale de la mission.

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