120-30 Comment fonctionne la contrepartie obligatoire en repos due pour les heures effectuées au-delà du contingent ?

◗ Comment sont fixées les modalités de la contrepartie obligatoire en repos ?

La loi renvoie à l’accord d’entreprise ou, à défaut, à l’accord de branche la fixation des « caractéristiques » et des « conditions de prise » de la contrepartie obligatoire en repos (C. trav., art. L. 3121-33). À défaut, ce sont celles fixées à titre supplétif par le Code du travail qui s’appliquent (C. trav., art. L. 3121-39).

Quelles sont les marges de manœuvre des partenaires sociaux ?

À la lettre de l’article L. 3121-33 du Code du travail, les partenaires sociaux peuvent fixer, comme ils l’entendent, les modalités de prise du repos et ses caractéristiques (fractionnement en heures, période de prise, délai maximum de report, critères de départage en cas de demandes multiples, traitement et rémunération des temps de repos). Ils peuvent également fixer des modalités d’informations différentes de celles prévues par le Code du travail (C. trav., art. D. 3171-20).

Ils ne peuvent en revanche pas fixer des durées de repos inférieures aux dispositions légales (voir n^o 120-20), des modalités d’acquisition plus restrictives que celles prévues par l’article D. 3121-18 Code du travail (déclenchement du droit), ni remettre en cause le droit à indemnisation des reliquats en cas de rupture du contrat de travail (C. trav., art. D. 3121-23). Ils ne peuvent pas non plus, a fortiori, remettre en cause le droit à repos lui-même en le réservant par exemple aux salariés remplissant certaines conditions d’ancienneté.

Cette interprétation semble confirmée par l’Administration (Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008, fiche n^o 10, § 1.3 et 2.2) qui limitait les dispositions réglementaires subsidiaires à celles fixées par les anciens articles D. 3121-9 à D. 3121-11, devenus les articles D. 3121-18 à D. 3121-20 du Code du travail.

À quel niveau peut-on négocier les dispositions conventionnelles sur ce sujet et comment s’articulent-elles entre elles ?

C’est en priorité au niveau de chaque entreprise que sont fixées les « caractéristiques » et les « conditions de prise » du repos. Les dispositions de la convention collective de branche et celles du Code du travail n’ont qu’un caractère subsidiaire. Ce n’est donc qu’à défaut d’accord d’entreprise ou d’établissement abordant le sujet que les règles fixées par la convention collective de branche s’appliquent, et ce quelle que soit sa date de conclusion (Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008, fiche n^o 10, § 1.1 et 3). Et ce n’est qu’en tout dernier recours, c’est-à-dire en l’absence de dispositions négociées au niveau de l’entreprise ou de la branche, qu’il faut se référer aux dispositions prévues par le Code du travail.

Il est donc possible de fixer par accord d’entreprise des dispositions différentes, voire moins avantageuses pour les salariés que celles fixées par la convention collective de branche.

Quelles sont les règles applicables à défaut d’accord collectif ?

À défaut d’accord collectif, ce sont les articles D. 3121-18 à D. 3121-20 qui déterminent les modalités du repos. Ces règles sont, à l’exception de l’interdiction de prendre le repos pendant la période du 1^er juillet au 31 octobre ou de l’accoler aux congés payés, les mêmes que celles qui s’appliquaient auparavant au repos compensateur obligatoire. C’est simplement le support juridique qui change. La plupart des dispositions légales ont été en effet rétrogradées au rang réglementaire. Autrement dit, ce ne sont plus les articles codifiés en « L. » qui traitent de la matière, mais ceux en « D. ». Il s’agit ainsi de recentrer la loi sur ce qui relève de son domaine.

◗ Quelles sont les informations à communiquer au salarié ?

Les modalités d’information des salariés peuvent être fixées par accord collectif (C. trav., art. D. 3121-33). Il convient dans ce cas de s’y référer.

La plupart des dispositions conventionnelles imposent la remise d’un document joint au bulletin de paie sans autres précisions.

À défaut, ce sont les règles fixées par l’article D. 3171-11 du Code du travail qui s’appliquent. Celles-ci imposent que les salariés soient tenus régulièrement informés de leurs droits acquis en matière de contrepartie de repos en leur indiquant, sur une fiche annexée à leur bulletin de paie, le nombre d’heures de repos portées à leur crédit.

Dès que ce nombre atteint sept heures, une mention notifiant l’ouverture du droit et rappelant le délai dont dispose le salarié pour déposer ses dates de repos (voir infra) doit être portée sur ce document.

Lorsque les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif, le document mensuel, annexé au bulletin de paie, doit, en outre, indiquer le nombre d’heures de repos « compensateur » effectivement pris au cours du mois (C. trav., art. D. 3171-12).

À la lettre du texte, il ne semble pas possible de déroger à cette règle par accord collectif.

En pratique, toutes ces informations figurent souvent en bas du bulletin de paie.

— Sur les sanctions encourues par l’employeur à défaut d’information, voir infra.

◗ Comment rédiger les documents d’information à remettre au salarié ?

Voici un modèle de bordereau récapitulatif et de bulletin de paie permettant de satisfaire aux obligations d’information fixées par le Code du travail. Nous y avons ajouté un modèle de lettre qui, bien que ne figurant pas dans la liste fixée par les articles D. 3171-11 et D. 3171-12, peut constituer le document joint au bulletin de paie.

Modèle de bordereau récapitulatif

Exemple de mentions à faire figurer en bas du bulletin de paie

Modèle de lettre informant le salarié de l’ouverture de ses droits à repos

◗ Quelles sont les modalités de prise du repos ?

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, la prise de repos est obligatoire dès que la durée des droits capitalisés atteint sept heures (C. trav., art. D. 3121-17). Il est possible de fixer une durée moindre par accord collectif ou même de prévoir un déclenchement immédiat du droit à repos. Il est dans ce cas recommandé de combiner cet aménagement avec la possibilité d’une prise du repos par heure.

À la lettre de l’article L. 3121-33 du Code du travail, qui renvoie aux accords collectifs la fixation des « caractéristiques » et des « conditions de prise » de ce repos, un doute subsiste quant à la possibilité de prévoir conventionnellement un seuil de déclenchement plus élevé. On peut en effet considérer qu’il s’agit là d’une question touchant au droit à repos et non pas à ses modalités de prise. L’Administration n’a pas pris position sur ce point.

À défaut de dispositions conventionnelles autorisant d’autres modalités, le repos doit être pris par journée entière ou par demi-journée à la convenance du salarié (C. trav., art. D. 3121-19).

Rien n’interdit par exemple à un accord collectif de prévoir la prise du repos par heure.

Contrairement aux dispositions applicables avant la loi du 20 août 2008, il est possible, même en l’absence d’accord collectif l’autorisant, de prendre les repos entre le 1^er juillet et le 31 août, ou de les accoler aux congés payés (C. trav., art. D. 3121-19). Rien n’interdit cependant à un accord collectif d’imposer la prise des repos en dehors de certaines périodes (Circ. DGT n^o 20, 13 nov. 2008, fiche n^o 10, § 1.3).

◗ Dans quels délais doit être pris le repos ?

À défaut de dispositions conventionnelles fixant un autre délai, le salarié doit prendre son repos dans un délai maximum de deux mois suivant l’ouverture de son droit (C. trav., art. D. 3121-18). Ce délai est donc décompté à partir de la date à laquelle le salarié à capitalisé le nombre requis d’heures de repos (voir infra).

Contrairement aux dispositions de l’ancien article L. 3121-29 du Code du travail, applicables avant la loi du 20 août 2008, les partenaires peuvent fixer comme ils l’entendent le délai imparti au salarié pour prendre son repos. Celui-ci n’est plus plafonné à six mois.

◗ Quelles sont les formalités à respecter par le salarié pour prendre son repos ?

Dans quel délai doit-il déposer sa demande ?

Selon l’esprit du texte, le salarié peut présenter sa demande dès que son droit est ouvert (c’est-à-dire dès qu’il a capitalisé le nombre requis d’heures de repos), sans attendre l’information que doit lui remettre son employeur.

À défaut de dispositions conventionnelles imposant au salarié le respect d’un délai minimum entre la date de sa demande et celle de sa prise de repos, il doit s’écouler au moins une semaine entre les deux (C. trav., art. D. 3121-20). Le salarié doit donc en tenir compte dans la fixation de la date qu’il propose. Ce délai semble pouvoir être aménagé à la hausse comme à la baisse par accord collectif.

Le délai d’une semaine fixé par l’article D. 3121-20 du Code du travail doit s’entendre de sept jours calendaires, et ce d’autant plus que c’est le délai imposé par ce texte à l’employeur pour accepter ou reporter les dates de repos demandées.

Sous quelle forme le salarié doit-il formuler sa demande et que doit-elle contenir ?

Le salarié doit, pour formuler sa demande, utiliser le support imposé par l’accord collectif.

À défaut, et bien que le Code du travail soit muet sur ce point, il semble indispensable de le faire par écrit, compte tenu des informations à fournir et ne serait-ce que pour des raisons de preuve.

La plupart du temps un imprimé est mis à disposition des salariés. Mais d’autres modalités peuvent également être prévues telles que l’envoi d’un courriel, un courrier simple remis contre décharge, etc.

À défaut de dispositions conventionnelles imposant d’y faire figurer d’autres informations, la demande doit préciser la date et la durée du repos (C. trav., art. D. 3121-20).

Comment rédiger la lettre de demande de repos compensateur ?

• Lettre de demande

• Formulaire de demande

◗ Que doit et peut faire l’employeur face à une demande de repos ?

Dans quel délai doit-il répondre ?

À défaut de dispositions conventionnelles lui imposant ou lui accordant un délai différent, l’employeur doit donner sa réponse au salarié dans les sept jours suivant la réception de sa demande (C. trav., art. D. 3121-20). Ce délai se décompte selon nous en jours calendaires.

Quelles sont ses marges de manœuvre ?

Sous réserve de clauses conventionnelles opposables, l’employeur ne peut différer la prise du repos sollicité par le salarié qu’en considération « d’impératifs liés au fonctionnement de l’entreprise » (C. trav., art. D. 3121-20 ; C. trav., art. D. 3121-21). Dans ce cas, il doit consulter au préalable les membres du comité social et économique ou ceux du conseil d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, en leur indiquant ces raisons. Il peut s’agir, par exemple, d’une commande urgente, d’un accroissement temporaire d’activité, d’impératifs de sécurité comme l’obligation d’assurer une permanence, d’un trop grand nombre de salariés absents…

Lorsqu’il est impossible, pour les mêmes raisons, de satisfaire plusieurs demandes simultanées, les demandeurs doivent être départagés selon l’ordre de priorité défini par l’accord collectif. À défaut, il faut appliquer les critères fixés par l’article D. 3121-21 du Code du travail, à savoir : demandes déjà différées ; situation de famille ; ancienneté dans l’entreprise.

Dans l’impossibilité d’accéder à la demande du salarié, l’employeur doit lui proposer une autre date (C. trav., art. D. 3121-20). En tout état de cause, la durée pendant laquelle le repos peut être différé ne peut, sous réserve de clauses conventionnelles opposables, excéder deux mois (C. trav., art. D. 3121-20 ; C. trav., art. D. 3121-22). Selon l’Administration, ce délai se décompte à partir de la date choisie initialement par le salarié (Circ. min., 4 oct. 1976, n^o 8/76).

Sous quelle forme doit-il répondre et que doit-il indiquer dans cette réponse ?

L’employeur doit répondre selon les formes imposées par l’accord collectif.

À défaut, et bien que le Code du travail soit muet sur ce point, il est conseillé de le faire par écrit, surtout s’il est demandé au salarié de reporter la date de prise de son repos.

Dans ce dernier cas, la réponse de l’employeur doit indiquer les raisons qui motivent ce report et les accompagner de la proposition d’une autre date de repos (voir supra).

Lorsque cette décision est consécutive à des impératifs de fonctionnement ou d’exploitation, cette seule explication, sans autres précisions, est bien entendu insuffisante. Il faut indiquer, en les détaillant, les raisons précises qui conduisent à refuser la demande du salarié.

Il en va de même lorsque pour les mêmes motifs, et face à plusieurs demandes simultanées, la demande du salarié ne peut être satisfaite. Il est conseillé d’expliquer au salarié pourquoi et en raison de quel critère.

En cas de réponse favorable, la décision peut en revanche être communiquée simplement de vive voix au salarié.

Il peut également être prévu, si possible par accord collectif, que le défaut de réponse vaudra acceptation.

Comment rédiger la lettre de « refus » de l’employeur ?

◗ Quelles sont les conséquences de l’inaction du salarié ?

Que se passe-t-il lorsque l’employeur a informé le salarié sur ses droits à repos, mais que celui-ci n’a pas pris ou demandé à les prendre dans les délais qui lui étaient impartis ?

Que doit faire l’employeur ?

Selon l’article D. 3121-17 du Code du travail, l’employeur doit dans ce cas relancer le salarié afin qu’il prenne ses repos :

« L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximal d’un an. »

Des règles différentes peuvent être fixées par accord collectif.

Le repos ne peut donc pas être remplacé par une indemnité, sauf dans le cas particulier d’une rupture de contrat.

À défaut de relance du salarié, l’employeur peut être condamné au versement de dommages-intérêts (voir infra).

L’employeur doit donc pouvoir apporter la preuve qu’il :

• – s’est conformé à ses obligations légales (information notamment) ;
• – a demandé au salarié à prendre ses repos et l’a informé des conséquences s’il ne les prenait pas (à ce titre, une information supplémentaire trois mois avant la perte des droits nous semble opportune) ;
• – n’a pas empêché le salarié de prendre ses repos.

Qu’en est-il si le salarié, régulièrement informé par l’employeur, refuse d’exercer son droit ?

Sous réserve de clauses conventionnelles opposables et pour autant que l’ensemble des obligations d’information mises à la charge de l’employeur aient été remplies, le salarié qui n’a pas demandé à prendre ses contreparties obligatoires en repos dans le délai d’un an peut, selon nous, perdre son droit.

En effet, c’est un droit qu’il détient et qu’il refuse d’exercer. Il ne saurait par conséquent reprocher à l’employeur de l’avoir perdu. C’est le même raisonnement qui est appliqué en matière de congés payés lorsque le salarié refuse de les prendre.

Ainsi, un salarié qui ne prend pas son congé payé annuel et travaille pour son employeur ne peut réclamer l’indemnité compensatrice de congé alors qu’il n’a pas fait usage de son droit, n’a pas établi que son employeur lui avait demandé de reporter ses congés ou l’a mis dans l’impossibilité de les prendre et qu’il a perçu l’intégralité de son salaire (Cass. soc., 30 mai 1980, n^o 78-41.781).

On notera par ailleurs que si le Code du travail a prévu que le salarié ne perdait pas ses droits à repos lorsqu’il ne se manifestait pas dans le délai de deux mois, il n’a pas prévu de disposition identique lorsque le délai d’un an est écoulé.

◗ Comment procéder en cas d’absence maladie à la date prévue pour la prise de repos ?

Lorsque le salarié tombe malade à la date prévue pour la prise de ses contreparties obligatoires en repos, cela n’a pas, selon nous, pour effet de les lui faire perdre. Sous réserve de clauses conventionnelles opposables, cela n’autorise pas non plus l’employeur à verser au salarié une indemnité compensatrice, ceci n’étant permis par le Code du travail, à titre subsidiaire, qu’en cas de rupture du contrat de travail. Il convient donc, dans ce cas, d’autoriser le salarié à reporter son repos à une autre date

En revanche, lorsque le salarié tombe malade pendant la période de son repos, on peut considérer qu’il a néanmoins bénéficié de son repos, le contrat étant suspendu pour ce motif au moment où la maladie survient, et ce par analogie aux règles de concomitance de suspension applicables en matière de congés payés.

◗ Comment est rémunéré le repos ?

— Voir n^o 650-40.

◗ Comment les heures de repos sont-elles décomptées dans le temps de travail ?

— Voir n^o 240-30.

◗ Comment sont imputées les journées et les demi-journées de repos sur le crédit capitalisé par le salarié ?

La journée ou la demi-journée au cours de laquelle le repos compensateur est pris correspond au nombre d’heures qui auraient été travaillées durant cette période (C. trav., art. D. 3121-18). Elle ne peut donc être imputée sur le crédit du salarié sur une base forfaitaire de 3,5, de 4 ou de 7 heures.

◗ Quelles sont les conséquences de la prise du repos sur le calcul des droits individuels des salariés (congés payés, préavis, etc.) ?

Sous réserve de clauses conventionnelles opposables, les contreparties obligatoires en repos sont assimilées à du temps de travail effectif pour le calcul des droits du salarié (C. trav., art. D. 3121-19).

Il s’ensuit, dans ce cas, que le temps de travail correspondant au repos est pris en compte :

• – pour la détermination des majorations dues pour les heures supplémentaires éventuellement effectuées au cours de la semaine où il se situe ;
• – pour l’acquisition des droits à congés payés ;
• – pour le calcul de la durée du préavis et du montant de l’indemnité de rupture (licenciement, mise ou départ à la retraite…) ;
• – pour le calcul des droits liés à la présence (indemnisation maladie, prime…).

Voir aussi n^o 650-40.

◗ Quelles sont les sanctions civiles encourues par l’employeur en cas de non-respect du droit à repos ?

Quelles sont les sanctions encourues en cas de défaut d’information du salarié sur ses droits à repos ?

Le salarié qui n’a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Il en est ainsi lorsque l’employeur n’a pas ou a incorrectement informé le salarié de ses droits ou lorsqu’il ne l’a pas fait sciemment parce qu’il considérait que le salarié n’avait pas accompli d’heures supplémentaires.

Cette indemnisation comporte à la fois l’indemnité de repos visée à l’article D. 3121-19 du Code du travail (laquelle doit correspondre à la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait accompli son travail) et le montant de l’indemnité de congés payés y afférente (Cass. soc., 23 oct. 2001, n^o 99-40.879 ; Cass. soc., 22 févr. 2006, n^o 03-45.385).

Le préjudice subi du fait du défaut d’information du salarié est un préjudice spécifique et distinct de celui résultant du non-paiement des heures supplémentaires. Les sommes allouées au titre d’un rappel d’heures supplémentaires ne sauraient donc tenir lieu de réparation intégrale de ce préjudice (Cass. soc., 10 juin 2003, n^o 01-40.779).

Cette indemnité a le caractère de dommages-intérêts. À ce titre, elle n’entre pas dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale (Cass. soc., 28 mars 2002, n^o 00-17.851), et n’a pas à être prise en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. soc., 21 mai 2002, n^o 99-45.890).

En revanche, malgré ce caractère de dommages-intérêts, les demandes tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre de la contrepartie obligatoire en repos sont soumises à la prescription de trois ans applicable aux actions en paiement du salaire (Cass. soc., 20 sept. 2005, n^o 02-47.163, n^o 03-44.334 et n^o 03-44.451 ; Cass. soc., 16 déc. 2005, n^o 03-45.482 : décisions prises sous l’empire de la prescription quinquennale).

Quelles sont les sanctions encourues en cas d’absence de relance d’un salarié n’ayant pas pris ses repos ?

Selon la Cour de cassation, l’employeur qui a parfaitement informé le salarié sur ses droits à repos, mais qui ne lui a pas effectivement demandé de prendre son repos dans le délai imparti, doit être condamné au versement de dommages-intérêts (Cass. soc., 9 mai 2007, n^o 05-46.029).

La question est de savoir si le « tarif » de réparation de ce préjudice doit être le même que dans l’hypothèse où le salarié n’a pas été mis en mesure d’exercer son droit, faute d’avoir été régulièrement informé de ses droits (voir supra).

La Cour de cassation semble laisser la porte ouverte à une évaluation par le juge, ce qui nous paraît cohérent. En effet, ce qui est en jeu avec cette obligation de relance, c’est la perte du droit à un repos sur lequel le salarié aura été régulièrement informé. Si l’inertie de l’employeur constitue une faute, celle-ci n’a toutefois pas le même degré de gravité que l’absence d’information régulière.

Quelles peuvent être les actions judiciaires engagées par les syndicats ?

Comme en cas d’infraction au repos hebdomadaire (voir n^o 130-10), les syndicats peuvent exercer tous les droits réservés à la partie civile pour les faits dont il est établi qu’ils ont entraîné un préjudice à l’intérêt collectif de la profession (C. trav., art. L. 2132-3). Ils peuvent produire à l’appui de leur action la copie de documents internes à l’entreprise consultables par les représentants du personnel (Cass. soc., 9 nov. 2016, n^o 15-10.203 ; Cass. 1^re civ., 25 févr. 2016, n^o 15-12.403).

◗ Quelles sont les sanctions pénales encourues par l’employeur en cas de non-respect des règles applicables à la contrepartie obligatoire en repos ?

Le non-respect des règles légales ou conventionnelles relatives à la contrepartie obligatoire en repos est passible d’une amende prévue pour les contraventions de 4^e classe (C. trav., art. R. 3124-1 ; C. trav., art. R. 3124-7). Il en va de même en cas d’application des dispositions d’un accord collectif qui ne sont pas conformes aux dispositions de l’article L. 3121-11 du Code du travail et de l’article 18 de la loi n^o 2008-789 du 20 août 2008 (C. trav., art. R. 3124-1). Il en va par exemple ainsi lorsque la durée du repos est inférieure à celle imposée par la loi.