120-11 Base de calcul

a) Salaire minimum – Salaire réel

Ce pourcentage est appliqué, selon les dispositions conventionnelles, soit sur le salaire minimum du plus bas coefficient, soit sur le salaire minimum de l’emploi, parfois même sur le salaire réel.

Lorsqu’elle est calculée sur le salaire réel, doit être inclus dans la base de calcul de la prime d’ancienneté le montant des indemnités de chômage partiel qui se sont substituées aux salaires (Cass. soc., 16 janv. 1992, n^o 88-43.631, Bull. civ. V, n^o 13).

S’agissant d’une convention collective ainsi rédigée : « les barèmes minima des traitements se trouvent majorés d’une prime d’ancienneté calculée de la façon suivante… », il a été jugé que cette disposition n’a pas pour conséquence d’exclure du droit à la prime d’ancienneté les salariés percevant une rémunération supérieure aux minima professionnels (Cass. soc., 24 janv. 2001, n^o 98-45.802).

Une convention collective (CCN des cabinets d’architectes) stipulait que les primes d’ancienneté sont calculées sur le salaire brut mensuel fixe résultant de l’horaire normal du collaborateur, à l’exclusion des heures supplémentaires, de toutes primes et gratifications n’ayant pas le caractère de salaire et, plus généralement, de toutes sommes versées à titre de remboursement de frais. Pour la Cour de cassation, les commissions perçues par un salarié au titre de son horaire normal devaient être incluses dans l’assiette de calcul de la prime d’ancienneté (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 10-11.888). Autrement dit, le salaire fixe renvoie à une notion de salaire régulier et non de « fixe » par opposition à commission.

Lorsque la prime d’ancienneté a été calculée de façon constante, fixe et générale, sur une base plus favorable que celle prévue par la convention collective (en l’espèce le salaire réel brut et non le salaire minimum hiérarchique), il a été jugé que ce calcul ne procède pas d’une erreur, mais constitue un avantage consenti au salarié dont celui-ci peut se prévaloir (Cass. soc., 3 mars 1993, n^o 89-45.785).

En présence d’une convention collective prévoyant que le « bloc rémunération » servant d’assiette au calcul de la prime d’ancienneté englobe « l’ensemble des rémunérations à caractère régulier, versées durant l’année et qui est l’addition du salaire brut et de toutes les primes qui constituent un élément de salaire », il y a lieu d’inclure dans la base de calcul de la prime les commissions qualifiées dans le contrat de travail de rémunération variable et complément de salaire brut (Cass. soc., 10 juill. 2002, n^o 00-42.807). En l’espèce, pour justifier les exclusions de l’assiette de la prime, l’employeur soutenait que, versée en fonction des ventes effectivement réalisées, lesdites commissions n’avaient pas le caractère régulier par la convention collective.

Doit en revanche être exclue de la base de calcul de la prime d’ancienneté, la prime dite « d’intéressement » prévue dans le contrat de travail. En effet, il résulte de la convention collective applicable que la prime d’ancienneté est calculée sur la base de traitement brut et non sur le salaire mensuel, comprenant le traitement brut, la prime d’ancienneté et le 12^e du treizième mois (Cass. soc., 29 avr. 2003, n^o 00-42.966).

Parfois, c’est le salaire minimum lui-même qui augmente à l’ancienneté, ce qui évite ainsi d’avoir à faire apparaître une prime distincte du salaire de base sur le bulletin de paye. Lorsque, en vertu des dispositions conventionnelles, la prise en compte de l’ancienneté se traduit, non par l’octroi d’une prime, mais par une majoration en pourcentage du montant du salaire, la majoration doit s’appliquer sur le total de la rémunération, y compris les heures supplémentaires (Cass. soc., 11 mai 1988, n^o 86-42.702).

b) Rôle du Smic

Que faire lorsqu’une convention collective étendue par un arrêté ministériel, donc obligatoire pour tous les employeurs de la branche, prévoit un barème de prime d’ancienneté à calculer sur un salaire conventionnel alors que les avenants relatifs aux salaires n’ont pas fait l’objet d’arrêtés d’extension ?

Nous avons longtemps considéré que l’employeur non adhérent au syndicat patronal signataire des avenants salaires n’était pas tenu de verser la prime d’ancienneté tant qu’un accord de salaires permettant d’en fixer le montant n’était pas également étendu : l’avantage serait resté théorique, sans contenu concret. La Cour de cassation, dans un arrêt d’assemblée plénière qui clôt toute discussion, en a décidé autrement : à défaut de recours à une négociation collective d’entreprise, la prime d’ancienneté conventionnelle doit être calculée sur la base du Smic (Cass. ass. plén., 6 avr. 1990, n^o 89-41.674, Bull. civ. ass. plén., n^o 6 ; Cass. soc., 4 mai 1993, n^o 91-41.646).

En revanche, lorsqu’un accord de salaires a fait l’objet d’un arrêté d’extension et s’impose à un employeur non adhérent, ou encore lorsqu’un employeur adhérent applique un accord de salaires non étendu, voire une simple recommandation patronale, il importe peu que les salaires qui en résultent et donc les bases de calcul d’une prime d’ancienneté soient inférieurs au Smic (situation encore fréquente pour les plus bas coefficients). Nous ne pouvons alors imposer à l’employeur de calculer la prime d’ancienneté sur le Smic (Cass. soc., 26 janv. 1983, n^o 80-40.915 ; Cass. soc., 12 avr. 1995, n^o 91-42.280).

Il résulte pour l’instant de cette jurisprudence une différence de traitement peu satisfaisante, tant pour les employeurs que pour les salariés, selon que les accords de salaires dans la branche sont ou non étendus ou selon que les employeurs sont ou non syndiqués. À titre d’exemple, dans l’industrie des métaux du Haut Rhin, branche pour laquelle a été rendu l’arrêt d’assemblée plénière du 6 avril 1990 précité, et à l’époque des faits litigieux, soit par exemple pour le mois d’octobre 1983, le salaire minimum conventionnel mensuel du plus bas coefficient était de 3 013 F, ce qui donnait à 3 ans d’ancienneté une prime de 90,39 F ; mais l’employeur non syndiqué a été condamné à calculer cette même prime sur une base du Smic, fixé à 3 773,77 F, soit une prime de 113,21 F. Cette question est en grande partie dépassée depuis que les branches professionnelles ont, pour beaucoup, réalisé une mise à niveau du salaire minimum conventionnel par rapport au Smic.

Calculée sur une base conventionnelle ou le Smic, la prime d’ancienneté qui récompense spécifiquement la fidélité des salariés à l’entreprise n’a pas à être prise en compte pour vérifier si l’employeur est en règle au regard de l’obligation de payer au minimum le Smic, ou même le salaire conventionnel. Sur ce point, se reporter aux n^o 204 et n^o 206.

c) Horaire de travail

La base de calcul d’une prime d’ancienneté, hormis le cas très rare où elle est fixée forfaitairement, est nécessairement modulée en fonction de l’horaire de travail.

Il n’y a pas de difficulté particulière de calcul lorsque la prime est en pourcentage du salaire réel.

En revanche, lorsqu’il est fait référence à un salaire minimum, ce dernier doit être d’abord déterminé d’après l’horaire de l’intéressé. Le principe est parfois explicitement rappelé dans les conventions collectives qui précisent alors que la prime d’ancienneté varie avec l’horaire de travail et supporte le cas échéant les majorations pour heures supplémentaires. Cette règle doit être appliquée, même en l’absence de précision dans la convention collective, puisque le salaire minimum lui-même est nécessairement proportionnel à l’horaire.

En cas de réduction d’horaire, la base de calcul et donc, le montant de la prime d’ancienneté, sont réduits à due concurrence, sans que le salarié puisse exiger son maintien au niveau antérieur (Cass. soc., 21 févr. 1979, n^o 77-40.658, Bull. civ. V, n^o 157).

La prime d’ancienneté doit en effet, être calculée sur la base du nouvel horaire (Cass. soc., 12 janv. 1989, n^o 86-40.714), puisque c’est au prorata de l’horaire de travail effectué par le salarié, qu’elle doit être fixée (Cass. soc., 13 nov. 2003, n^o 01-46.177 F-P).

Il résulte de ce principe que, lorsque la convention collective ne le précise pas, il convient de tenir également compte des heures supplémentaires effectuées par le salarié.

De même pour les emplois à temps partiel, la base de calcul de la prime d’ancienneté sera appréciée d’après le temps de travail payé (principe rappelé dans le Code du travail à l’article L. 3123-12, et confirmé par la Cour de cassation, notamment Cass. soc., 18 févr. 1988, n^o 86-41.980 ; Cass. soc., 1^er juin 1999, n^o 97-41.430).

d) Absences rémunérées ou non

Les absences non rémunérées réduisent en proportion la prime d’ancienneté, sauf disposition contraire (Cass. soc., 13 févr. 1985, n^o 82-41.899).

En revanche, les absences rémunérées normalement sont sans incidence sur le montant de la prime. Dans le cas particulier des absences pour maladie, comment calculer le montant de la prime d’ancienneté lorsque l’employeur n’est tenu de maintenir que partiellement le salaire ?

La Cour de cassation a fixé le principe que la prime d’ancienneté, « …déterminée en fonction de l’ancienneté, notion distincte de l’assiduité, est due pour l’indemnisation des absences pour maladie » (Cass. soc., 17 mars 1982, n^o 80-40.167). En revanche la Cour n’a pas précisé si la prime d’ancienneté était due intégralement. À notre sens, il paraît conforme à l’esprit de la plupart des accords en matière d’indemnisation-maladie de calculer la fraction de salaire à maintenir sur la rémunération préalable (brute ou nette selon le cas), sans traiter séparément la prime d’ancienneté. Dans ce cas particulier, la prime d’ancienneté ne ferait plus l’objet d’une mention séparée sur le bulletin de paye.