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115-7 Comment l’employeur doit-il déclencher les élections professionnelles ?

L’employeur et les représentants du personnel au quotidien
Partie 1 –
Mise en place et fonctionnement des institutions représentatives du personnel
Titre 2 –
Modes de mise en place des institutions représentatives du personnel
Thème 115 –
Élections professionnelles
Section 1 –
Préparation des élections

115-7 Comment l’employeur doit-il déclencher les élections professionnelles ?

Afin de mettre en place ou de renouveler le comité social et économique, l’employeur doit informer les salariés et convier les syndicats à négocier un protocole d’accord préélectoral et à présenter des candidats pour le premier tour. Autrement dit, il appartient à l’employeur d’informer non seulement les salariés, mais également d’inviter les syndicats à la négociation du protocole d’accord préélectoral.

Textes :C. trav., art. L. 2314-4 à C. trav., art. L. 2314-10 ; Ord. no 2017-1386, 22 sept. 2017, JO 23 sept. ; D. no 2017-1819, 29 déc. 2017, JO 30 déc. ; L. no 2018-217, 29 mars 2018, JO 31 mars.

Remarque :la jurisprudence citée dans cette fiche, rendue à propos des élections au comité d’entreprise ou des délégués du personnel est, selon nous, transposable au comité social et économique.

Comment informer les salariés de l’organisation d’élections professionnelles ?

Les salariés doivent être informés de la date envisagée pour le premier tour des élections professionnelles par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information (C. trav., art. L. 2314-4).

La date envisagée du premier tour doit être fixée au plus tard le 90e jour suivant cette information (voir no 115-55).

Aucun délai minimal n’est en revanche prévu par les dispositions légales pour donner cette information : il convient toutefois de respecter un délai raisonnable (un délai de deux mois paraît ainsi raisonnable).

Remarque :auparavant, l’information des salariés de l’organisation d’élections professionnelles devait se faire par voie d’affichage (Ord. no 2014-699, 26 juin 2014, JO 27 juin). La jurisprudence considérait alors que le défaut d’affichage, obligatoire sur chacun des sites de travail et non pas seulement au niveau du siège social, impliquait l’annulation des élections (Cass. soc., 3 avr. 2002, no 01-60.464 ; Cass. soc., 10 oct. 2012, no 11-60.238).

L’affichage n’étant plus imposé, c’est le défaut d’information des salariés qui est sanctionné, l’employeur pouvant choisir librement son mode de communication (courrier, message électronique, etc.), à condition que cette information puisse être datée avec certitude.

Quels syndicats doivent être invités à négocier le protocole d’accord préélectoral ?

Entreprises de plus de 20 salariés. — Simultanément à l’information des salariés, l’employeur doit informer les syndicats de la tenue des élections professionnelles, en les invitant à négocier le protocole d’accord préélectoral et à présenter des candidats au premier tour. Sont concernés :

  • les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement concerné (voir nos 120-10 et 120-15) ;
  • les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 140-20) ;
  • les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel ;
  • les organisations syndicales qui, tout à la fois, satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, sont légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel couvre l’entreprise ou l’établissement concerné (C. trav., art. L. 2314-5).

Remarque :seuls les syndicats ayant pour unique objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu’individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts peuvent être qualifiés de « syndicats professionnels » et peuvent donc participer aux élections professionnelles (C. trav., art. L. 2131-1).

Ainsi, la Cour de cassation avait considéré qu’un syndicat qui mentionnait dans ses statuts qu’il avait exclusivement pour objet de proposer des services rémunérés d’assistance et de conseil juridique aux salariés n’était pas un syndicat professionnel (Cass. soc., 15 nov. 2012, no 12-27.315). Cependant, relevant que ce syndicat justifiait d’actions revendicatives, elle est ensuite revenue sur sa position, énonçant que les syndicats professionnels peuvent donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé au profit des personnes dont la défense des intérêts est visée par leurs statuts, à la condition qu’il ne s’agisse pas de leur activité exclusive (Cass. soc., 4 déc. 2013, no 13-12.678).

Les statuts du syndicat et la liste des responsables font obligatoirement l’objet d’un dépôt à la mairie de la localité où le syndicat est établi. La mairie communique ces documents au procureur de la République (C. trav., art. R. 2131-1). Le syndicat n’a d’existence légale qu’au jour du dépôt de ses statuts en mairie (Cass. soc., 17 avr. 1996, no 95-60.660).

Entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés. — Par dérogation aux règles énoncées ci-dessus, dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés l’employeur n’invite les syndicats qu’à la condition qu’au moins un salarié se soit porté candidat dans un délai de 30 jours à compter de l’information de l’organisation des élections professionnelles (C. trav., art. L. 2314-5).

Remarque :l’interprétation de l’article L. 2314-5 du Code du travail fait débat. Faut-il déduire de cet article que l’employeur n’a pas à organiser les élections ou bien simplement qu’il n’a pas à négocier le protocole d’accord préélectoral avec les organisations syndicales et qu’il fixe lui-même les modalités d’organisation des élections ?

En l’absence de réponse, et compte tenu de la rédaction des textes, il semble plus prudent d’opter pour une organisation des élections fixée unilatéralement par l’employeur.

Cette position nous semble d’autant plus exacte que, dans sa décision relative à la loi de ratification des ordonnances, le Conseil constitutionnel a indiqué que l’article L. 2314-5 du Code du travail était conforme à la Constitution dans la mesure où l’absence de négociation du protocole d’accord préélectoral « ne limite pas la faculté pour les salariés de déclarer leur candidature, qui n’est pas conditionnée à l’existence d’un tel protocole » (Cons. const., 21 mars 2018, no 2018-761 DC).

Sous quelle forme l’employeur doit-il inviter les syndicats ?

Deux modalités différentes d’invitation sont prévues suivant les syndicats concernés (C. trav., art. L. 2314-5). Sont invités :

  • par courrier, les syndicats :

    • •  reconnus représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 120-10 et no 120-15),
    • •  ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement (voir no 140-20),
    • •  affiliés à une organisation syndicale reconnue représentative au niveau national et interprofessionnel ;
  • par tout moyen, les autres syndicats qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, sont légalement constitués depuis au moins deux ans (dépôt des statuts) et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné. L’invitation peut se faire par affichage, mais aussi par courrier ou courriel, etc.

Remarque :qu’il invite les organisations syndicales par courrier ou par un autre moyen, il est fortement conseillé à l’employeur de conserver une preuve irréfutable de cette invitation : accusé de réception, demande de récépissé, etc.

À qui exactement doit être adressée l’invitation ?

La réponse varie selon que le syndicat concerné possède un délégué syndical ou une section syndicale dans l’entreprise, ou aucun des deux.

Délégué syndical dans l’entreprise. — L’invitation à négocier le protocole d’accord préélectoral doit être adressée :

  • soit au délégué syndical présent dans l’entreprise ;
  • soit directement à l’organisation syndicale représentative l’ayant désigné (Cass. soc., 5 avr. 2011, no 10-18.813).

Section syndicale dans l’entreprise. — En l’absence de délégué syndical, l’invitation doit être adressée au syndicat. Celui-ci est valablement invité dès lors que la convocation est délivrée à l’organisation représentative à laquelle il a adhéré, que ce soit au niveau des différentes branches ou de celui des unions syndicales auxquelles elles ont adhéré (Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, no 00-60.275).

Si l’entreprise est composée d’établissements distincts, tout syndicat représentatif dans l’entreprise doit être invité à la négociation du protocole dans tous les établissements distincts, même s’il n’a pas de délégué syndical dans l’établissement où les élections sont prévues (Cass. soc., 12 mars 2008, no 07-60.394). Est représentatif dans l’entreprise, le syndicat qui y a désigné un délégué syndical central (Cass. soc., 15 févr. 2006, no 04-60.525).

Remarque :par mesure de sécurité, il est préférable de transmettre le courrier d’invitation à négocier à la fois au délégué syndical (ou au représentant de la section syndicale) et au syndicat qui l’a désigné.

Ni délégué syndical, ni section syndicale dans l’entreprise. — Cette hypothèse concerne les syndicats affiliés à une organisation reconnue représentative au niveau national et interprofessionnel. Dans ce cas, la Cour de cassation estime qu’il suffit à l’employeur d’adresser une invitation par courrier à la confédération nationale représentative à laquelle est affilié le syndicat, même s’il connaît parfaitement l’existence du syndicat affilié. En pratique, c’est donc la confédération qui a la charge de transmettre l’invitation au syndicat concerné (Cass. soc., 15 nov. 2017, no 16-60.268).

Conseil d’entreprise mis en place. — Si le comité social et économique a été transformé en conseil d’entreprise par accord collectif, il convient, à notre sens, d’inviter ses membres en leur qualité de représentants du ou des syndicats reconnus représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement ou au niveau national et interprofessionnel, ainsi que des syndicats ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise (voir no 115-11).

Dans quel délai faut-il inviter les syndicats ?

Dans le cas d’un renouvellement du comité social et économique, l’invitation à négocier est soumise à une double exigence. Elle doit :

  • être effectuée deux mois avant l’expiration du mandat des membres en exercice ;
  • parvenir au plus tard 15 jours avant la date de la première réunion de négociation (C. trav., art. L. 2314-5).

Quelles informations faut-il remettre aux syndicats ?

L’employeur doit communiquer aux syndicats participant à la négociation préélectorale qui le demandent tous les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise et de la régularité de la liste électorale (registre unique du personnel) et ce, en application de l’obligation de loyauté qui lui incombe lors de la négociation du protocole (Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-60.530 ; Cass. soc., 24 sept. 2013, no 12-60.567). Il peut choisir de mettre ces documents à disposition des syndicats, ou ne leur communiquer que des copies ou extraits expurgés des éléments confidentiels (Cass. soc., 6 janv. 2016, no 15-10.975).

L’employeur doit notamment fournir aux syndicats les éléments dont il dispose sur la situation des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure (voir no 105-15) et les éléments qu’il a obtenu des entreprises extérieures, au besoin par voie judiciaire (Cass. soc., 26 mai 2010, no 09-60.400), pour déterminer s’il faut les décompter dans les effectifs et les inclure sur les listes électorales.

L’employeur peut-il refuser d’inviter un syndicat ?

Le défaut d’invitation de l’un des syndicats intéressé à la négociation du protocole d’accord préélectoral et à la présentation de listes de candidats ou le refus de négocier avec un syndicat constituent des causes d’annulation des élections professionnelles (Cass. soc., 28 févr. 2018, no 17-60.112 ; voir no 115-11). Il avait été jugé, avant la décision précitée, que seul le syndicat victime du défaut de convocation pouvait invoquer cette omission (Cass. soc., 24 oct. 2012, no 11-60.199). Cette solution ne semble plus applicable depuis que la Cour de cassation considère que le défaut d’invitation d’un syndicat est, en soi, contraire aux principes généraux du droit électoral (voir no 115-105).

Remarque :avant l’ordonnance du 26 juin 2014, remplaçant l’obligation d’affichage par une information par tous moyens, il, avait été jugé que le défaut d’affichage constituait une irrégularité qui, par nature, affectait la validité des élections. Néanmoins, si le ou les syndicats concernés avaient soit participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral, soit présenté des candidats, sans émettre de réserves, ils ne pouvaient se prévaloir de cette irrégularité pour solliciter l’annulation des élections (Cass. soc., 2 mars 2011, no 10-60.201). Cette solution est transposable vis-à-vis d’un défaut d’information « par tous moyens ».

Sachez-le :depuis le 1er janvier 2018, dans le cas où un procès-verbal de carence a été établi, une nouvelle demande d’organisation des élections professionnelles ne peut intervenir que dans un délai de six mois après l’établissement de ce procès-verbal (C. trav., art. L. 2314-8 ; voir no 105-10).

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