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112-40 Quand et comment l’employeur peut-il justifier une différence de traitement entre salariés ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 –
Relations individuelles de travail
Titre 1 –
Conclusion et exécution du contrat de travail
Thème 112 –
Égalité et non-discrimination
Section 3 –
Égalité professionnelle

112-40 Quand et comment l’employeur peut-il justifier une différence de traitement entre salariés ?

Le principe d’égalité de traitement n’interdit pas toute différenciation entre salariés effectuant un même travail ou placés dans une même situation. Certaines différences de traitement sont légalement prévues. D’autres peuvent être prévues par l’employeur ou encore instaurées par un accord collectif. Autrement dit, l’employeur peut opérer des différenciations à condition de les fonder sur des critères objectifs, pertinents, matériellement vérifiables et étrangers à toute discrimination.

Textes :C. trav., art. L. 1133-1 ; C. trav., art. L. 1144-3 ; C. trav., art. L. 1224-3-2.

Quelles sont les différences de traitement légalement admises ?

Dans certains cas, il est possible d’opérer des différences de traitement au seul bénéfice d’une catégorie particulière de salariés, soit pour des raisons d’intérêt général, soit pour corriger une situation de fait qui leur est défavorable (C. trav., art. L. 1133-2 et s.).

Toutefois, une différence de traitement fondée sur l’un quelconque des motifs discriminatoires n’est tolérée qu’en de rares exceptions, lorsque les deux critères suivants sont réunis :

  • elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante ;
  • l’objectif est légitime et l’exigence proportionnée (C. trav., art. L. 1133-1).

Différences de traitement fondées sur l’âge. — L’article L. 1133-2 du Code du travail permet, sous conditions, les différences de traitement fondées sur l’âge, en application de l’article 6 de la directive communautaire no 2000/78/CE du 27 novembre 2000. L’âge peut ainsi fonder des différences de traitement objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés.

Ces différences peuvent, par exemple, consister en l’interdiction de l’accès à l’emploi en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés, ou en la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite.

La validité des dispositifs de mise à la retraite est examinée au regard des exigences de l’article L. 1133-2 du Code du travail et de la directive no 2000/78/CE, qu’ils soient légaux, réglementaires ou conventionnels. Ainsi, un juge ne peut pas valider les dispositions réglementaires relatives à la mise à la retraite des personnels relevant du statut des industries électriques et gazières sans avoir contrôlé, pour la catégorie d’emploi du salarié, que la différence de traitement fondée sur l’âge était :

De même, les limitations d’âge pour l’exercice d’une activité professionnelle (par exemple, limite de 30 ans pour le recrutement des pompiers, âge maximal pour l’exercice de la profession de dentiste fixé à 68 ans, etc.) sont valables seulement si elles poursuivent un objectif légitime et si les moyens pour réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires (CJUE, 12 janv. 2010, aff. 341/08 ; CJUE, 18 nov. 2010, aff. 250/09).

Remarque :à défaut de répondre aux exigences de l’article L. 1133-2 du Code du travail, la mise à la retraite est considérée comme discriminatoire et, de fait, nulle. Cette annulation s’accompagne notamment de la réintégration du salarié avec effet rétroactif (Cass. soc., 16 févr. 2011, no 10-10.465).

Différences de traitement fondées sur l’état de santé ou le handicap. — Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap du salarié ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées (C. trav., art. L. 1133-3).

Par ailleurs, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, les employeurs doivent prendre, en fonction des besoins dans une situation concrète, les « mesures appropriées » pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée, sous réserve que les charges consécutives à la mise en œuvre de ces mesures ne soient pas disproportionnées, compte tenu des aides qui peuvent compenser, en tout ou partie, les dépenses supportées à ce titre par l’employeur. Ces mesures appropriées, prises au profit des seules personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, ne constituent pas une discrimination (C. trav., art. L. 1133-4).

Différences de traitement fondées sur le lieu de résidence. — Les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination (C. trav., art. L. 1133-5).

Différences de traitement fondées sur la particulière vulnérabilité d’une personne. — Les mesures prises en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent pas une discrimination (C. trav., art. L. 1133-6).

Remarque :a été jugé justifiée et non discriminatoire la différence de traitement fondée sur la nationalité de salariés, s’agissant d’une prime d’expatriation destinée à compenser les inconvénients résultant de l’expatriation du salarié et de sa famille et fondée sur la volonté de créer un pôle d’excellence scientifique international attrayant pour des salariés étrangers (Cass. soc., 17 avr. 2008, no 06-45.270). Dans ce cadre bien particulier, la Cour de cassation a considéré que la privation de cet avantage pour les salariés français reposait bien sur une raison objective, pertinente, étrangère à toute discrimination prohibée et proportionnée à l’objectif légitimement poursuivi par l’employeur.

Pour les différences de traitement justifiées fondées sur le sexe, voir no 112-20.

Quels éléments permettent de justifier une différence en matière de rémunération ?

Le principe « à travail égal, salaire égal » ne remet pas en cause le pouvoir de l’employeur d’individualiser les salaires. Ainsi, il peut accorder des augmentations individuelles, dès lors qu’elles ne sont pas discrétionnaires mais décidées en fonction de critères objectifs et vérifiables (Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-17.577). L’employeur ne peut cependant invoquer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier, de façon objective et pertinente, une différence de rémunération (Cass. soc., 30 avr. 2009, no 07-40.527).

D’une manière générale, l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, à la condition que tous les salariés de l’entreprise, placés dans une situation identique, puissent en bénéficier et que les règles déterminant l’octroi de ces avantages soient préalablement définies et contrôlables. Les critères d’attribution doivent être portés à la connaissance préalable des salariés concernés (Cass. soc., 10 oct. 2013, no 12-21.167).

Parmi les éléments objectifs permettant de justifier une différence de traitement, on recense des critères reposant sur des motifs individuels tenant au travail fourni ou au profil du salarié, ou des critères plus généraux comme la date d’embauche ou la situation économique de l’entreprise.

Passif du salarié : diplômes et expériences. — La Cour de cassation admet qu’une différence de diplômes entre salariés effectuant un même travail constitue une raison objective et pertinente justifiant une inégalité de rémunération à condition, d’une part, que ces diplômes sanctionnent des formations professionnelles de niveaux et durées inégaux et, d’autre part, qu’ils soient utiles à l’exercice des fonctions occupées (Cass. soc., 17 mars 2010, no 08-43.088 ; Cass. soc., 11 janv. 2011, no 09-66.785).

Exemple :

est justifiée la différence de rémunération existant entre des salariés ingénieurs ayant des diplômes de niveau équivalent, dès lors que certains ont une formation théorique axée sur l’informatique, immédiatement en phase avec l’activité de l’entreprise (Cass. soc., 24 mars 2010, no 08-42.093).

Qualité du travail accompli. — Ont été reconnues comme justifications objectives et pertinentes d’une différence de traitement :

ATTENTION :afin de justifier une différence de traitement par la qualité du travail fourni, le salarié doit être évalué de manière objective et sans qu’aucun critère discriminatoire, te que les activités syndicales du salarié, ne soit pris en compte (voir no 132-5 et no 132-10).

L’employeur peut également invoquer le passé disciplinaire du salarié pour justifier une inégalité entre salariés, y compris des sanctions disciplinaires amnistiées, dès lors que celles-ci lui permettent d’assurer ses droits de la défense dans un procès (Cass. soc., 4 juin 2014, no 12-28.740).

Remarque :les qualités professionnelles ou la différence de qualité de travail, qui peuvent expliquer des augmentations de salaire plus importantes ou une progression plus rapide dans la grille indiciaire, ne peuvent en revanche pas justifier le salaire plus élevé d’un nouvel embauché (Cass. soc., 13 nov. 2014, no 12-20.069).

Quantité de travail fourni et tâches. — Peuvent justifier une différence de traitement entre salariés :

Horaires de travail. — Le travail de nuit peut justifier une différence de rémunération entre les travailleurs de nuit et les salariés en poste durant la journée, voire entre ceux qui travaillent exceptionnellement de nuit et ceux pour lesquels le travail de nuit est habituel (Cass. soc., 5 juin 2013, no 11-21.255). Ainsi, est justifiée une majoration de salaire plus importante pour les heures exceptionnellement travaillées la nuit par des salariés soumis à des heures traditionnelles de bureau, que celle appliquée pour les salariés travaillant habituellement la nuit : cette majoration compense une sujétion différente de celle subie par ces derniers.

Appartenance à une catégorie professionnelle. — La qualité de cadre ou non-cadre permet de justifier une différence de traitement s’agissant d’un avantage salarial appartenant à la rémunération annuelle et versé en contrepartie directe du travail, au même titre que le salaire de base. Il peut s’agir par exemple d’une prime de treizième mois, dont l’objet est de rémunérer le travail accompli (Cass. soc., 26 sept. 2018, no 17-15.101).

Ancienneté. — L’ancienneté peut justifier une différence de traitement, à condition qu’elle ne soit pas prise en compte dans une prime spéciale, mais intégrée dans le salaire de base (Cass. soc., 19 déc. 2007, no 06-44.795). En d’autres termes, l’employeur ne peut pas se contenter d’invoquer l’ancienneté pour justifier la différence de rémunération, dès lors qu’il existe déjà une prime d’ancienneté prenant en compte cet élément (Cass. soc., 8 juin 2011, no 10-15.198).

Date d’embauche. — Une différence de traitement entre salariés embauchés à des moments différents peut être licite.

Exemples :

Ainsi :

  • des salariés embauchés postérieurement à l’entrée en vigueur d’un nouveau barème conventionnel peuvent parfaitement bénéficier dans l’avenir d’une évolution de carrière plus rapide que les salariés embauchés antérieurement, dès lors que les premiers ne bénéficient à aucun moment d’une classification ou d’une rémunération plus élevée que celle des seconds qui sont placés dans une situation identique ou similaire (Cass. soc., 3 mai 2018, no 16-11.588) ;
  • dans l’hypothèse de l’introduction d’un barème conventionnel de rémunération, l’impossibilité pour un accord collectif de modifier le contrat de travail justifie la différence de traitement entre les salariés engagés antérieurement à l’entrée en vigueur de l’accord collectif et ceux engagés postérieurement découlant du maintien, pour les premiers, des dispositions de leur contrat de travail (Cass. soc., 7 déc. 2017, no 16-15.109) ;
  • de même, les salariés engagés postérieurement à l’entrée en vigueur d’un accord de substitution ne peuvent revendiquer, au titre du principe d’égalité de traitement, le bénéfice des dispositions prévues par l’accord collectif antérieur (Cass. soc., 28 juin 2018, no 17-16.499).

Circonstances extérieures à la personne du salarié. — Peuvent justifier une différence de traitement :

  • la pénurie de candidats entraînant le risque de fermeture de l’établissement (Cass. soc., 21 juin 2005, no 02-42.658), ce qui a permis de recruter en contrat à durée déterminée un remplaçant mieux payé que le titulaire du poste ;
  • des contraintes économiques, telles que la réorganisation d’un service (Cass. soc., 24 sept. 2008, no 06-43.504) ;
  • la disparité du coût de la vie entre deux régions (Cass. soc. 14 sept. 2016, no 15-11.386).

Transfert d’entreprise. — En cas de transfert légal d’entreprise en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, le maintien des contrats de travail résultant d’une obligation légale, il suffit à justifier la différence de traitement subie par les salariés du nouvel employeur (Cass. soc., 4 déc. 2007, no 06-44.041 ; Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-14.614 ; Cass. soc., 30 mai 2018, no 17-12.782).

En cas de transfert des contrats de travail organisé par la voie conventionnelle (cas de la reprise d’un marché de service), les salariés du prestataire entrant ne peuvent pas revendiquer le bénéfice des avantages maintenus aux salariés repris (Cass. soc., 30 nov. 2017, no 16-20.532 : s’agissant d’une prime contractuelle de treizième mois versée aux salariés repris).

L’article L. 1224-3-2 du Code du travail prévoit d’ailleurs que les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus, avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis (voir no 220-35).

Quels éléments ne permettent pas de justifier une différence de traitement ?

Pour l’attribution d’un avantage particulier, une différence de statut juridique (statut précaire, intermittents, formateurs occasionnels ou vacataires, permanents, saisonniers, etc.) entre des salariés placés dans une situation comparable au regard de cet avantage ne suffit pas, à elle seule, à exclure l’application du principe d’égalité de traitement (Cass. soc., 15 mai 2007, no 05-42.894 ; Cass. soc., 27 janv. 2015, no 13-17.622 ; CE, 17 mars 2017, no 396835).

Comment se répartit la charge de la preuve du respect du principe « à travail égal, salaire égal » ?

Il appartient en principe au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération (C. civ., art. 1353 ; Cass. soc., 4 oct. 2017, no 16-17.425).

L’employeur doit ensuite rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence. Si cette preuve n’est pas rapportée, il doit verser un rappel de salaire (Cass. soc., 29 nov. 2006, no 05-43.292).

Remarque :lorsque la différence de traitement est présumée justifiée (voir question suivante), le juge n’a pas à rechercher si la différence de traitement repose sur des critères objectifs et pertinents. La présomption ne peut être renversée par le salarié (ou un syndicat) qu’en démontrant que les avantages sont étrangers à toute considération de nature professionnelle.

Le juge prud’homal se doit d’apprécier non seulement la réalité des éléments invoqués, mais aussi leur pertinence. Il peut notamment tenir compte, en faveur du salarié, des procès-verbaux d’entretien d’évaluation contenant des appréciations positives sur la qualité du travail fourni (Cass. soc., 20 févr. 2008, no 06-40.085). En cas de rémunération en fonction du chiffre d’affaires réalisé individuellement ou au rendement, le salarié ne peut pas se contenter de faire valoir que sa rémunération est inférieure à la rémunération moyenne perçue par ses collèges. Il doit également apporter des éléments relatifs au chiffre d’affaires réalisé par chacun de ses collègues au regard de son propre chiffre d’affaires (Cass. soc., 20 oct. 2010, no 08-19.748 ; Cass. soc., 30 mai 2012, no 11-11.387).

Remarque :lorsque le salarié s’estime victime de discrimination en matière de rémunération, il peut obtenir en référé la communication des bulletins de paie de ses collègues, à condition de justifier d’un motif légitime et que les documents soient nécessaires à la protection de ses droits (Cass. soc., 19 déc. 2012, no 10-20.526 ; Cass. soc., 19 déc. 2012, no 10-20.528). Tel n’est pas le cas lorsque les documents sont sans lien avec la discrimination invoquée ou concernent des collègues n’ayant pas les mêmes fonctions que ce dernier (Cass. soc., 15 juin 2017, no 16-13.839).

Plus généralement, lorsque le salarié invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » et soutient que la preuve d’une telle atteinte se trouve entre les mains de l’employeur, il lui appartient de demander expressément au juge d’ordonner la production des pièces justificatives. Le juge peut ensuite tirer toute conséquence de droit en cas d’abstention ou de refus de l’employeur de déférer à une décision d’ordonner la production de pièces (Cass. soc., 12 juin 2013, no 11-14.458).

Dans quels cas les différences de traitement sont-elles présumées justifiées ?

La chambre sociale admet, dans certaines hypothèses, une présomption de justification des différences de traitement instituées par voie d’accord collectif entre salariés appartenant à une même entreprise (Cass. soc., 27 janv. 2015, no 13-14.773), En conséquence de cette présomption, l’employeur n’a pas à prouver que les différences de traitement sont justifiées par des raisons objectives et pertinentes. C’est au contraire à celui qui conteste devant les tribunaux une telle inégalité de traitement, salarié ou syndicat, qu’il appartient de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Cass. soc., 27 janv. 2015, no 13-14.773).

La Cour de cassation exclue toutefois formellement une généralisation de cette présomption à toutes les différences de traitement opérées par voie d’accord collectif (Cass. soc., 3 avr. 2019, no 17-11.970). Ainsi, en dehors des hypothèses admises, il appartient à l’employeur de justifier la différence de traitement par des raisons objectives, dont le juge contrôlera la réalité et la pertinence (voir question supra).

Exemple :

une différence de traitement fondée sur la date de présence sur un site ne peut bénéficier de la présomption de justification, même si elle résulte d’un accord collectif (Cass. soc., 3 avr. 2018, no 17-11.970).

Critères ouvrant droit au bénéfice de la présomption : catégories professionnelles et fonctions distinctes. — La présomption de justification des différences de traitement a été reconnue pour la première fois par la Cour de cassation à propos de différences opérées entre des salariés relevant de catégories professionnelles distinctes (Cass. soc., 27 janv. 2015, no 13-14.773 ; Cass. soc., 27 janv. 2015, no 13-22.179 ; Cass. soc., 26 avr. 2017, no 15-23.968). La Cour de cassation estime en effet que l’instauration de telles différences entre catégories professionnelles distinctes par voie d’accord négocié et signé par des organisations syndicales représentatives au sein de l’entreprise ou l’établissement les rend légitimes. Les syndicats sont en effet investis de la défense des droits et intérêts des salariés et ont reçu l’habilitation directe de ces derniers, par le biais de leurs votes lors des élections professionnelles.

Remarque :selon le conseil d’État, une catégorie professionnelle ne peut être exclusivement définie à partir de la nature du contrat de travail des salariés (CE, 17 mars 2017, no 396835).

Depuis, ce mécanisme de présomption a été étendu à des différences opérées par voie d’accord collectif entre salariés exerçant des fonctions distinctes au sein d’une même catégorie professionnelle (Cass. soc., 8 juin 2016, no 15-11.324 ; Cass. soc., 26 avr. 2017, no 15-23.968).

À l’inverse, la présomption de justification ne joue pas entre des salariés d’une même catégorie professionnelle exerçant des fonctions identiques (CE, 15 mars 2017, no 389559).

S’agissant des avantages catégoriels de prévoyance, la Cour de cassation a clairement affirmé que le principe d’égalité de traitement ne s’appliquait qu’entre les salariés d’une même catégorie professionnelle. Autrement dit, des différences de traitement peuvent être instituées entre cadres et non-cadres en matière de protection sociale complémentaire (Cass. soc., 13 mars 2013, no 11-20.490 ; Cass. soc., 9 juill. 2014, no 13-12.121).

Remarque :la seule appartenance à une même catégorie professionnelle n’implique pas automatiquement une identité de situation des salariés, permettant de revendiquer une égalité salariale (Cass. soc., 4 juin 2014, no 12-23.759).

Accord d’établissement. — Sont également présumées justifiées les différences de traitement entre salariés appartenant à une même entreprise mais à des établissements distincts, dès lors qu’elles résultent :

  • d’un accord collectif d’établissement négocié et signé par les organisations syndicales représentatives au sein de cet établissement (Cass. soc., 3 nov. 2016, no 15-18.444 ; Cass. soc., 13 déc. 2017, no 16-14.000) ;
  • ou d’un accord d’entreprise (Cass. soc., 4 oct. 2017, no 16-17.517).

Cette solution s’applique également s’agissant d’un protocole de fin de conflit lorsque celui-ci a valeur d’un accord collectif (Cass. soc., 30 mai 2018, no 17-12.782).

Remarque :un accord collectif ne peut valider rétroactivement une différence de traitement (Cass. soc., 28 nov. 2018, no 17-20.007).

Sachez-le :une différence de traitement a été jugée justifiée en ce qu’elle était la conséquence de l’exercice du droit d’opposition à l’entrée en vigueur d’un accord collectif (Cass. soc., 20 mai 2018, no 16-16.484). Dans cette affaire, deux accords collectifs relatifs à l’aménagement du temps de travail étaient applicables dans l’entreprise, l’un aux cadres, l’autre aux non-cadres. Deux avenants respectifs ont par la suite été signés, mais celui applicable aux non-cadres a été frappé d’opposition majoritaire par un syndicat non signataire. Les salariés non-cadres ne pouvaient donc pas bénéficier des dispositions de l’avenant. Pour la chambre sociale, la différence de traitement qui en résultait entre salariés cadres et non-cadres était justifiée par un élément objectif et pertinent.