112-25 Quelles mesures l’entreprise doit-elle mettre en place pour garantir l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ?

L’égalité de traitement entre les femmes et les hommes doit se traduire par une réelle égalité de chances dans les faits. Le principe d’égalité professionnelle suppose donc l’adoption de mesures concrètes et temporaires au bénéfice des femmes, adaptées à la diversité de leurs situations dans les entreprises. Celles-ci doivent être recherchées avec les partenaires sociaux, informés des situations respectives des femmes et des hommes dans l’entreprise. Autrement dit, l’employeur doit instituer des mesures destinées à rééquilibrer la place des femmes dans l’entreprise, après avoir mesuré l’écart de situation entre les femmes et les hommes.

◗ L’employeur doit-il mesurer l’écart de situation entre les femmes et les hommes dans l’entreprise ?

La loi du 5 septembre 2018 (L. n^o 2018-771, 5 sept. 2018, JO 6 sept., art. 104) a renforcé les obligations des employeurs afin de garantir l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Ainsi, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, les employeurs sont tenus de publier chaque année des indicateurs relatifs :

• – aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes ;
• – et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, selon des modalités et une méthodologie définies par décret (C. trav., art. L. 1142-8).

Un décret du 8 janvier 2019, entré en vigueur le 1^er janvier 2019, précise la méthodologie de calcul des indicateurs ainsi que leurs modalités de publication (D. n^o 2019-15, 8 janv. 2019, JO 9 janv.). Le ministère du Travail a par ailleurs mis en ligne sur son site internet un questions-réponses (Questions-Réponses, ministère du Travail,14 févr. 2019).

◗ Comment sont calculés et publiés les indicateurs ?

Les indicateurs diffèrent selon l’effectif de l’entreprise. Ils sont calculés chaque année par l’employeur, au plus tard le 1^er mars de l’année en cours, à partir des données de la période de référence annuelle choisie par l’employeur qui précède l’année de publication des indicateurs.

Entreprises de 50 à 250 salariés. — Les quatre indicateurs sont les suivants :

• – l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents ;
• – l’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire entre les femmes et les hommes ;
• – le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année suivant leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;
• – le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations (C. trav., art. D. 1142-2-1).

Les résultats sont également exprimés en pourcentage, puis convertis en nombre de points, selon les tableaux figurant à l’annexe II du décret du 8 janvier 2019 (C. trav., art. D. 1142-3 ; D. n^o 2019-15, 8 janv. 2019, JO 9 janv.).

Entreprises de plus de 250 salariés. — Les cinq indicateurs sont les suivants :

• – l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes, calculé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes comparée à celle des hommes, par tranche d’âge et par catégorie de postes équivalents ;
• – l’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire ne correspondant pas à des promotions entre les femmes et les hommes ;
• – l’écart de taux de promotions entre les femmes et les hommes ;
• – le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmentation dans l’année de leur retour de congé de maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la période pendant laquelle le congé a été pris ;
• – le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations (C. trav., art. D. 1142-2).

Les résultats sont exprimés en pourcentage, puis convertis en nombre de points, selon les tableaux figurant à l’annexe I du décret du 8 janvier 2019 (C. trav., art. D. 1142-3 ; D. n^o 2019-15, 8 janv. 2019, JO 9 janv.).

Détermination de l’effectif de l’entreprise. — Sont exclus des effectifs de l’entreprise pour le calcul des indicateurs : les apprentis, les titulaires d’un contrat de professionnalisation, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure, les salariés expatriés, ainsi que les salariés absents plus de la moitié de la période de référence annuelle considérée.

Les caractéristiques individuelles des salariés (âge, niveau ou coefficient hiérarchique en application de la classification de branche, niveau selon la méthode de cotation des postes de l’entreprise, catégorie socioprofessionnelle) sont appréciées au dernier jour de la période de référence annuelle choisie par l’employeur ou au dernier jour de présence du salarié dans l’entreprise.

Rémunération prise en compte. — La rémunération à prendre en compte est reconstituée en équivalent temps plein sur la période de référence annuelle considérée.

Sont exclus : les indemnités de licenciement et de rupture conventionnelle, les indemnités de fin de CDD, les indemnités de départ à la retraite, les primes liées à une sujétion particulière qui ne concerne pas la personne du salarié (prime de salissure, prime de froid, prime d’astreinte, etc.), les primes d’ancienneté, les heures supplémentaires, les heures complémentaires, les versements effectués au titre de l’intéressement et de la participation (D. n^o 2019-15, 8 janv. 2019, JO 9 janv., annexes I et II), ainsi que les sommes issues de la monétisation du compte épargne-temps.

Sont en revanche inclus : les indemnités de congés payés versées en fin de contrat de travail, les primes collectives attribuées à tous les salariés quel que soit leur poste de travail (prime de vacances, prime de transport, etc.), les primes d’objectif liées aux performances individuelles du salarié, les avantages en nature, etc.

Pour plus de détails sur les éléments de rémunération pris ou non en compte, voir Questions-Réponses, ministère du Travail, 14 févr. 2019.

Modalités et délais de publication. — Le niveau de résultat obtenu par l’entreprise au regard des indicateurs est publié annuellement, au plus tard le 1^er mars de l’année en cours, au titre de l’année précédente, sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. Lorsqu’une entreprise n’a pas de site propre, le résultat peut être publié sur le site du groupe auquel elle appartient. À défaut, il est porté à la connaissance des salariés par tout moyen : courrier papier, courriel, affichage, etc. (C. trav., art. D. 1142-4).

Selon le ministère du Travail, la publication de la note globale obtenue sur le site intranet de l’entreprise n’est pas suffisante (Questions-Réponses, ministère du Travail, 14 févr. 2019).

Information des représentants du personnel. — Les indicateurs chiffrés sur la situation comparée des femmes et des hommes au sein de l’entreprise ainsi que le niveau de résultat sont mis à la disposition du comité social et économique (C. trav., art. D. 1142-5).

En pratique, l’ensemble de ces informations figure obligatoirement dans la base de données économiques et sociales, dans une rubrique relative à l’égalité professionnelle.

En l’absence d’accord sur le contenu de la base de données, les informations concernant l’égalité entre les femmes et les hommes et l’ensemble des rubriques devant comporter un comparatif de leurs situations respectives sont précisément listés par les dispositions réglementaires (C. trav., art. R. 2312-8 ; C. trav., art. R. 2312-9 ; pour plus de détails sur ce point, voir notre ouvrage « L’employeur et les représentants du personnel au Quotidien »).

L’employeur doit également communiquer au comité social et économique le lien du site sur lequel est publiée sa note globale.

◗ Quelles sont les obligations de l’employeur en matière de correction et de rattrapage salarial ?

Les entreprises qui n’atteignent pas, au regard des indicateurs précités, un résultat d’au moins 75 points (sur 100 points) doivent prendre les mesures adéquates et pertinentes de correction et, le cas échéant, programmer des mesures financières de rattrapage salarial, annuelles ou pluriannuelles (C. trav., art. D. 1142-6). Ces mesures sont déterminées :

• – en priorité dans le cadre de la négociation périodique obligatoire sur l’égalité professionnelle (C. trav., art. L. 2242-1, 2º ; voir infra) ;
• – à défaut d’accord collectif, par décision unilatérale de l’employeur, prise après consultation du comité social et économique (C. trav., art. L. 1142-9).

L’entreprise a trois ans pour se mettre en conformité, c’est-à-dire pour atteindre le résultat d’au moins 75 points (C. trav., art. L. 1142-10).

◗ Quelles sont les sanctions encourues par l’employeur qui ne respecte pas ses obligations ?

Absence de publication des indicateurs ou de définition des mesures de correction. — L’entreprise est passible d’une pénalité financière (C. trav., art. L. 2242-8) :

• – si elle ne publie pas les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et les actions mises en œuvre pour les supprimer pendant une ou plusieurs années consécutives (C. trav., art. L. 1142-8) ;
• – si elle ne définit pas les mesures adéquates et pertinentes de correction qu’elle a l’obligation de déterminer lorsque ses résultats sont inférieurs à 75 points (C. trav., art. L. 1142-9).

Préalablement, l’agent de contrôle de l’inspection du travail met en demeure l’employeur de remédier à ces manquements, dans un délai qu’il fixe et qui ne peut être inférieur à un mois (C. trav., art. R. 2242-3). L’employeur doit, dans ce délai, lui communiquer les éléments apportant la preuve qu’il respecte bien la ou les obligations mentionnées dans la mise en demeure (C. trav., art. R. 2242-4).

Si, au vu des éléments fournis par l’employeur, le Direccte décide d’appliquer la pénalité, il lui appartient d’en déterminer le taux. Pour ce faire, le Direccte tient compte des motifs de défaillance dont l’employeur a justifié, des mesures prises en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et de la bonne foi de l’employeur (C. trav., art. R. 2242-6). Les motifs de défaillance pouvant être admis sont tous ceux indépendants de la volonté de l’employeur, notamment :

• – la survenance de difficultés économiques dans l’entreprise ;
• – l’existence d’une procédure collective en cours ;
• – le franchissement du seuil de 50 salariés au cours des 12 mois précédant celui de l’envoi de la mise en demeure.

Le taux de la pénalité est au maximum égal à 1 % des revenus d’activité du mois entier qui suit le terme de la mise en demeure de l’employeur (C. trav., art. R. 2242-7).

La pénalité est due pour chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception par l’inspection du travail :

• – soit de l’accord collectif relatif à l’égalité professionnelle conclu à l’issue de la négociation périodique obligatoire sur l’égalité professionnelle (C. trav., art. L. 2242-1, 2º) ;
• – soit, en l’absence d’accord, du plan d’action annuel destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 2242-3) ;
• – soit de l’accord ou de la décision unilatérale de l’employeur relatifs aux mesures de correction (C. trav., art. L. 1142-9) ;
• – soit de la preuve de la publication des indicateurs mentionnés à l’article L. 1142-8 du Code du travail.

Résultat inférieur à 75 points pendant trois années consécutives. — L’entreprise est également passible d’une pénalité financière si, passé le délai de trois ans qui lui est octroyé, elle n’a toujours pas atteint le niveau d’objectif de 75 points. Le montant de la pénalité est fixé par l’autorité administrative, en tenant compte des efforts constatés dans l’entreprise en matière d’égalité salariale entre les femmes et les hommes ainsi que des motifs de sa défaillance.

Cette pénalité est au maximum égale à 1 % des rémunérations et gains versés aux salariés (ou assimilés) au cours de l’année civile précédant l’expiration du délai de trois ans (C. trav., art. L. 1142-10).

Un délai supplémentaire d’un an peut être accordé à l’employeur pour se mettre en conformité avec ses obligations (C. trav., art. L. 1142-10).

◗ Le comité social et économique doit-il être consulté en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ?

Le comité social et économique doit être consulté sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au moins tous les trois ans ou, à défaut d’accord, tous les ans. Cette consultation est englobée dans la consultation plus large sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (C. trav., art. L. 2312-17 ; C. trav., art. L. 2312-19 ; C. trav., art. L. 2312-26 ; C. trav., art. L. 2323-15 ancien).

À défaut d’accord sur le sujet, les dispositions légales précisent le contenu des informations qui doivent être mises à disposition du comité social et économique en vue de la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (C. trav., art. L. 2312-26 ; C. trav., art. L. 2323-19 ancien ; C. trav., art. R. 2323-1-12 ancien) :

• – un diagnostic et une analyse de la situation respective des femmes et des hommes pour chacune des catégories professionnelles de l’entreprise en matière d’embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de sécurité et de santé au travail, de rémunération effective et d’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle ;
• – une analyse des écarts de salaire et de déroulement de carrière en fonction de l’âge, de la qualification et de l’ancienneté ;
• – l’évolution des taux de promotion respectifs des femmes et des hommes par métier dans l’entreprise, la part des femmes et des hommes dans le conseil d’administration ;
• – ainsi que l’accord sur l’égalité professionnelle conclu dans l’entreprise ou, à défaut, le plan d’action.

Pour plus de détails sur ce point, voir notre ouvrage « L’employeur et les représentants du personnel au Quotidien ».

◗ Quelles sont les obligations de négociation en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ?

Afin de garantir l’effectivité de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la négociation périodique obligatoire doit aborder tous les quatre ans au minimum le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 2242-1 ; C. trav., art. L. 2242-17). L’existence d’un accord de branche sur le thème de l’égalité professionnelle ne dispense pas l’entreprise de son obligation d’être couverte par un accord collectif sur ce thème (ou, à défaut, par un plan d’action).

À défaut d’accord organisant les négociations obligatoires, celle-ci porte notamment sur :

• – l’articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle pour les salariés ;
• – les objectifs et les mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d’accès à l’emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle, de conditions de travail et d’emploi, en particulier pour les salariés à temps partiel, et de mixité des emplois ;
• – l’application de l’article L. 241-3-1 du Code de la sécurité sociale (qui permet, en cas d’emploi à temps partiel ou en cas d’emploi dont la rémunération ne peut être déterminée selon un nombre d’heures travaillées, de maintenir l’assiette des cotisations d’assurance vieillesse à la hauteur du salaire correspondant au même emploi exercé à temps plein) et les conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en charge tout ou partie du supplément de cotisations ;
• – les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation professionnelle (C. trav., art. L. 2242-17).

Cette négociation s’appuie sur les éléments à disposition des représentants du personnel dans la base de données économiques et sociales (C. trav., art. L. 2312-18 ; C. trav., art. L. 2323-8 ancien ; voir supra).

En pratique, au niveau de l’entreprise, il peut être utile de se poser les questions suivantes : le système de rémunération est-il discriminatoire en raison du type de contrat de travail ou du nombre d’heures de travail ? Permet-il de garantir en pratique l’égalité de rémunération ? Les augmentations salariales pour des emplois équivalents sont-elles égales ? Les hommes et les femmes sont-ils également éligibles aux avantages en nature, aux autres primes et autres suppléments ? La rémunération variable est-elle accessible à tous sans distinction basée sur le sexe ?

◗ Quelles sont les obligations de l’employeur en l’absence d’accord collectif sur l’égalité professionnelle ?

En l’absence d’accord collectif prévoyant des mesures sur l’égalité professionnelle, l’employeur doit, après avoir évalué les objectifs fixés et les mesures prises au cours de l’année écoulée, établir un plan d’action destiné à assurer l’égalité professionnelle. Ce plan d’action, fondé sur des critères clairs, précis et opérationnels, détermine les objectifs de progression prévus pour l’année à venir, définit les actions qualitatives et quantitatives permettant de les atteindre et évalue leur coût (C. trav., art. L. 2242-8).

Par ailleurs, en l’absence d’accord collectif, la négociation annuelle sur les salaires effectifs doit porter également sur la programmation de mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 2242-3).

Le plan d’action doit être déposé auprès de l’autorité administrative.

◗ À quel niveau l’accord collectif doit-il être négocié ou le plan d’action doit-il être élaboré ?

La négociation sur l’égalité professionnelle peut avoir lieu au niveau de l’entreprise, du groupe ou, sous certaines conditions, de l’établissement.

Entreprise. — La négociation en matière d’égalité professionnelle n’est obligatoire au niveau de l’entreprise que si celle-ci comporte un délégué syndical.

En l’absence de délégué syndical, la négociation avec un élu du personnel ou un salarié mandaté est une possibilité et non une obligation (Instr. DGT, 4 avr. 2017, NOR : ETST1711072J).

Groupe. — S’agissant de la négociation au niveau du groupe, une instruction de la DGT envisage plusieurs hypothèses :

• – lorsqu’un accord est conclu au niveau du groupe sur le thème de l’égalité professionnelle, les entreprises entrant dans le champ d’application de l’accord de groupe sont dispensées d’engager des négociations sur ce thème ;
• – lorsqu’une négociation est engagée au niveau du groupe mais n’aboutit pas à un accord :
  • • si un accord de méthode (au sens de l’article L. 2222-3-1 du Code du travail) est conclu au niveau du groupe et prévoit que l’engagement de la négociation sur l’égalité professionnelle à ce niveau dispense les entreprises d’engager elles-mêmes cette négociation, les entreprises du groupe peuvent directement élaborer un plan d’action (C. trav., art. L. 2232-33),
  • • si aucun accord au sens de l’article L. 2222-3-1 du Code du travail n’est conclu au niveau du groupe, les entreprises doivent engager les négociations à leur niveau (Instr. DGT, 4 avr. 2017, NOR : ETST1711072J).

Établissement ou groupe d’établissements. — La négociation sur le thème de l’égalité professionnelle au niveau d’un établissement ou d’un groupe d’établissements n’est possible que si :

• – aucun syndicat représentatif dans l’établissement (ou le groupe d’établissements) ne s’y oppose ;
• – et s’il existe des syndicats représentatifs dans chacun de ces établissements.

◗ Comment le défaut d’accord collectif ou de plan d’action pour l’égalité professionnelle est-il sanctionné ?

L’inspection du travail contrôle l’existence d’un accord collectif ou d’un plan d’action et la conformité de cet accord collectif ou de ce plan d’action aux dispositions légales.

L’entreprise d’au moins 50 salariés et plus non couverte par un accord collectif ou un plan d’action en faveur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes peut se voir infliger une pénalité financière d’un montant maximum de 1 % de sa masse salariale (C. trav., art. L. 2242-8).

Cette pénalité peut également être appliquée :

• – en l’absence de publication des informations relatives aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et de celles relatives aux actions mises en œuvre pour les supprimer ;
• – ou en l’absence de prise de mesures correctives (C. trav., art. L. 1142-8 ; C. trav., art. L. 1142-9).

Si l’entreprise cumule plusieurs manquements, la pénalité de 1 % maximum n’est appliquée qu’une seule fois.