110-100 À qui s’applique le forfait-jours et quelle est son incidence sur les droits des salariés ?

Le salarié ayant signé une convention de forfait annuel en jours n’a pas droit à des heures supplémentaires. Autrement dit, le forfait annuel en jours permet d’échapper à une bonne partie de la réglementation du travail.

◗ Quelle est l’incidence de la loi du 20 août 2008 sur les accords en cours à sa date de publication ?

Les accords permettant la mise en place des forfaits-jours, conclus avant le 21 août 2008 en application des anciens textes du Code du travail (C. trav., art. L. 3121-40 à L. 3121-51 dans leur rédaction antérieure à la publication de la loi du 20 août 2008), restent en vigueur (L. n^o 2008-789, 20 août 2008, art. 19, III). Vous pouvez donc continuer à vous y référer tout le temps qu’il n’aura pas été conclu de nouvel accord au niveau de votre entreprise ou de votre branche professionnelle.

◗ À qui s’adresse ce forfait ?

Sous réserve d’appartenir à l’une des catégories visées par l’accord collectif le mettant en place, peuvent conclure de tels forfaits en jours (C. trav., art. L. 3121-43) :

• — les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions les conduit à ne pas suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;
• — les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées (L. n^o 2005-882, 2 août 2005, art. 95). En pratique, peuvent être concernés par ce forfait les commerciaux itinérants ou les visiteurs médicaux qui organisent eux-mêmes leur emploi du temps.

Il est interdit de conclure un forfait annuel en jours au personnel roulant des transports routiers (L. n^o 2006-10, 5 janv. 2006, art 40).

Attention, en cas de conflit relatif au forfait-jours, le juge vérifiera au préalable et d’office que le salarié remplit réellement les conditions pour relever de ce dispositif. Ainsi :

• — le salarié qui ne dispose pas d’autonomie dans l’organisation de son temps de travail (emploi du temps, planning, interventions gérés par la direction) n’est pas susceptible de relever du forfait-jours (Cass. soc., 31 oct. 2007, n^o 06-43.876). Il peut dans ce cas demander le paiement de ses heures supplémentaires, y compris s’il a le statut de cadre ;
• — même verdict d’absence d’autonomie pour un salarié, chef de rayon, contraint de travailler aux horaires d’ouverture du magasin, qui devait respecter des horaires stricts pendant les permanences et, lors des livraisons, solliciter l’autorisation de son supérieur hiérarchique pour quitter son poste (Cass. soc., 10 déc. 2008, n^o 07-42.669).

◗ Comment le mettre en place ?

Accords nécessaires. — Le forfait annuel en jours suppose :

• — un accord collectif d’entreprise ou d’établissement (à défaut, une convention ou un accord de branche) autorisant le recours à ce type de forfait (C. trav., art. L. 3121-39 ; L. n^o 2008-789, 20 août 2008, art. 19) ; depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail, il n’est plus nécessaire que la convention ou l’accord de branche soit étendu ; la Cour de cassation a précisé qu’un accord de branche ne saurait, sans être complété par un accord d’entreprise, justifier la conclusion d’une convention individuelle de forfait-jours (Cass. soc., 19 sept. 2012, n^o 11-19.016) ;
• — puis l’accord individuel de chaque salarié qu’il est obligatoire de matérialiser par écrit (Cass. soc., 26 mars 2008, n^o 06-45.990), faute de quoi, le salarié pourra notamment réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées (Cass. soc., 16 déc. 2008, n^o 07-42.107) ; ce formalisme a été consacré par la loi du 20 août 2008 précitée, laquelle impose désormais un écrit pour toutes les conventions de forfait (C. trav., art. L. 3121-40). La convention doit être passée entre la société et le salarié concerné, et avec nulle autre personne ; ainsi, une note général adressée à l’ensemble du personnel, listant les salariés en forfait-jours, ne peut tenir lieu de convention individuelle, quand bien même elle serait signée par ledit salarié (Cass. soc., 13 févr. 2013, n^o 11-27.826). En outre, le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l’accord collectif régissant le forfait-jours ne peut constituer l’écrit requis (Cass. soc., 31 janv. 2012, n^o 10-17.593). Par ailleurs, la Cour de cassation a considéré qu’à défaut d’avoir conclu une convention individuelle de forfait avec le salarié, il y avait travail dissimulé et ce en raison du défaut de mention sur le bulletin de paie des heures supplémentaires effectuées (en l’espèce le salarié établissait qu’il travaillait 10 heures par jour). L’employeur a été condamné à payer l’indemnité forfaitaire équivalente à 6 mois de salaire prévue en cas de rupture du contrat de travail (C. trav., art. L. 8223-1 ; Cass. soc., 28 févr. 2012, n^o 10-27.839).

Contenu de l’accord collectif. — Il doit notamment déterminer (C. trav., art. L. 3121-39) :

• — les catégories de salariés concernées ; il n’est pas nécessaire de préciser les activités ou fonctions justifiant le recours au forfait-jours. S’agissant des cadres, la Cour de cassation a estimé que, dans la mesure où il existe des garde-fous (l’accord du salarié et le contrôle du juge sur leur autonomie réelle), l’accord collectif peut se contenter de reprendre les critères légaux du cadre autonome. Il n’est donc pas besoin de détailler ces critères ni de lister de façon précise les cadres concernés (Cass. soc., 26 mai 2004, n^o 02-18.756) ; en revanche, lorsqu’une catégorie de cadres n’est pas visée par l’accord (cas des cadres techniques en l’espèce), ces derniers ne peuvent être soumis au forfait-jours (Cass. soc., 26 mars 2008, n^o 06-45.999) ;
• — les caractéristiques principales de ces conventions de forfait ;
• — le nombre de jours travaillés qui ne peut (en principe) dépasser le plafond de 218 jours sur l’année (C. trav., art. L. 3121-44).

Avec la loi Travail les accords collectifs mettant en place des forfaits annuels en jours doivent désormais également fixer la période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de 12 mois consécutifs ainsi que les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période (L. nº 2016-1088, 8 août 2016 ; C. trav., art. L. 3121-64, I).

Les partenaires sociaux doivent déterminer dans l’accord mettant en place les forfaits en jours (L. nº 2016-1088, 8 août 2016 ; C. trav., art. L. 3121-64, II) : les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion ; les modalités d’évaluation et de suivi régulier, par l’employeur, de la charge de travail du salarié ; les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail, sur l’articulation activité professionnelle/vie personnelle, sur sa rémunération et sur l’organisation du travail dans l’entreprise

Par ailleurs, l’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles relatives aux congés payés.

Application jurisprudentielle. — Lorsque le dispositif « forfait-jours » n’est pas strictement conforme aux exigences légales, il n’est pas opposable au salarié qui peut donc demander le paiement d’heures supplémentaires. C’est ce qui a été jugé dans une affaire où les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés, l’amplitude de leurs journées et la charge de travail qui en résulte avaient été fixées non par accord collectif (comme cela était exigé par l’ancien article L. 3121-45 du Code du travail applicable aux accords antérieurs à la loi du 20 août 2008) mais par l’employeur seul via le réseau intranet (Cass. soc., 13 déc. 2006, n^o 05-14.685). De même, le salarié a droit a des heures supplémentaires si sa convention de forfait-jours ne mentionne pas le nombre de jours de travail (Cass. soc., 1^er déc. 2009, n^o 07-44.010).

Est illicite, et donc privé d’effet, le forfait en jours résultant d’un accord collectif qui, d’une part, ne prévoit qu’un entretien annuel pour permettre au salarié d’aborder avec son supérieur hiérarchique l’amplitude de ses journées de travail et sa charge de travail, et qui, d’autre part, n’impose qu’un examen trimestriel, par la direction, des informations transmises sur ces points par la hiérarchie (Cass. soc., 26 sept. 2012, n^o 11-14.540).

◗ Quelle est la durée maximale de travail pour ces salariés ?

218 jours et plus. — Ce forfait permet de rémunérer un salarié, non pas en fonction de ses horaires (il n’en a pas), mais sur la base d’un nombre annuel de jours de travail (maximum 218 jours sauf renonciation à des jours de repos). Ce plafond qui était auparavant de 217 jours a été augmenté en raison de la journée de solidarité. Les forfaits conclus avant le 1^er juillet 2004 sont automatiquement majorés d’un jour (L. n^o 2004-626, 30 juin 2004) sans qu’il y ait besoin de signer un avenant au contrat et cela n’a pas d’incidence sur le montant du salaire.

L’existence d’un plafond annuel n’interdit pas de fixer, en complément, des plafonds mensuels, et de prévoir un suivi mois par mois du nombre de jours travaillés. Il faut toutefois que ces plafonds mensuels restent compatibles avec les caractéristiques du forfait-jours qui, rappelons-le, implique une autonomie du salarié dans l’organisation de son temps de travail (Circ. DRT n^o 2000-07, 6 déc. 2000).

En cas de formation hors temps de travail, voir n^o 145-195.

Il est possible de déroger au plafond de 218 jours si le cadre renonce à une partie de ses jours de repos (voir n^o 110-105).

À noter que le nombre de jours travaillés correspond à 365 jours dont on retire les 104 jours de repos hebdomadaire, les 25 jours ouvrés de congés payés, les congés d’ancienneté conventionnels (Cass. soc., 3 nov. 2011, n^o 10-18.762), les jours fériés qui tombent un jour ouvré et les jours de « RTT ».

Condamnation du Comité européen des droits sociaux. — Le 13 septembre 2010, le Comité européen des droits sociaux (CEDS) a transmis au Comité des ministres du Conseil de l’Europe deux décisions condamnant la France pour sa réglementation en matière de temps de travail. Selon le CEDS, pour qu’une législation sur le temps de travail soit conforme à la Charte sociale européenne, elle doit :

• — empêcher une durée de travail déraisonnable ;
• — être établie dans un cadre prévoyant des garanties suffisantes ;
• — prévoir des périodes de référence d’une durée raisonnable pour le calcul de la durée du travail.

Or, la loi française sur le forfait jours – en permettant de travailler 78 heures par semaine sans paiement d’heures supplémentaires et sans garanties suffisantes sur le suivi de la charge de travail – viole de façon flagrante les droits à une durée raisonnable de travail et à une rémunération équitable, droits garantis par la Charte sociale européenne.

Les pouvoirs publics doivent en principe prendre des initiatives (projet ou proposition de loi) pour assurer la mise en conformité du droit interne avec la Charte sociale européenne ratifiée par la France… sauf que le Gouvernement français a jusqu’ici largement ignoré les décisions et condamnations du CEDS.

Réaction de la Cour de cassation. — La Cour de cassation, dans son arrêt du 29 juin 2011, n’a pas remis en cause le forfait-jours, mais a limité ses « débordements » en s’appuyant sur le droit des salariés à la santé et au repos (droits qui figurent dans le préambule de la Constitution de 1946) ainsi que sur un certain nombre de textes de droit européen relatifs à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs.

Concrètement, il ressort de cet arrêt que (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-71.107) :

• — l’accord collectif qui prévoit la possibilité de recourir au forfait-jours doit garantir le respect des durées maximales de travail (ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires) ; logiquement, il faudrait en déduire que les 10 heures maximum par jour et les 48 heures maximum par semaine ont vocation à s’appliquer au salarié soumis à un forfait-jours, contrairement à ce que stipule le Code du travail (C. trav., art. L. 3121-48) ;
• — l’employeur a tout intérêt à renégocier son accord si celui-ci ne prévoit pas un contrôle et un suivi des salariés permettant de garantir le respect des durées maximales de travail (et des repos journaliers et hebdomadaire), et ce, bien que la loi du 20 août 2008 (C. trav., art. L. 3121-39) ait supprimé l’obligation d’insérer une telle clause dans les accords mettant en place le forfait-jours ; en attendant cette éventuelle renégociation, il peut être prudent de mettre en œuvre de telles mesures de suivi et de contrôle ;
• — l’employeur doit respecter les garanties conventionnelles ; à défaut, la convention de forfait-jours est privée d’effet et le salarié peut donc réclamer le paiement d’heures supplémentaires.

Il a été jugé que ni les stipulations d’un accord-cadre, qui, dans le cas de forfait en jours, ne déterminent pas les modalités et les caractéristiques principales des conventions susceptibles d’être conclues, mais renvoient à la convention écrite conclue avec le salarié le soin de fixer les modalités de mise en œuvre et de contrôle du nombre de jours travaillés ainsi que la nécessité d’un entretien annuel d’activité du cadre avec sa hiérarchie, ni celles d’un accord d’entreprise qui se bornent à affirmer que les cadres soumis à un forfait en jours sont tenus de respecter la durée minimale de repos quotidien et hebdomadaire, ne sont de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours ; il en résulte que la convention de forfait en jours est privée d’effet et que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires (Cass. soc., 31 janv. 2012 n^o 10-19.807). Autrement dit, l’accord collectif ne peut pas renvoyer à la convention individuelle de forfait signée entre l’employeur et le salarié le soin de fixer les modalités de mise en œuvre et de contrôle du nombre de jours travaillés ; les garanties destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés (modalités et caractéristiques du forfait-jours, contrôle et suivi de la charge de travail) doivent donc figurer dans l’accord collectif.

◗ Quelles sont les conséquences de ce forfait sur les droits du salarié ?

Les caractéristiques de ce forfait – qui ne comporte donc aucune référence horaire – sont les suivantes :

Ce qui ne s’applique pas. —

• — le salarié n’est pas concerné par les 35 heures (C. trav., art. L. 3121-48), les heures supplémentaires, le contingent annuel et la contrepartie obligatoire en repos ;
• — selon le Code du travail, les limites maximales journalières (10 heures) ou hebdomadaires (48 heures) ne lui sont pas applicables (C. trav., art. L. 3121-48) ; ces salariés peuvent donc, en toute légalité, effectuer jusqu’à 78 heures par semaine (6 jours de 13 heures) ; voir cependant ci-dessus (question précédente) l’arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2011 ;
• — la logique de ce forfait-jours reposant sur l’absence de comptabilisation d’heures de travail, le salarié ayant un forfait-jours inférieur à celui des autres ne peut juridiquement être considéré comme travaillant à temps partiel ; par conséquent, au regard des élections des représentants du personnel, il est comptabilisé comme un salarié à temps plein (Circ. DRT n^o 2000-07, 6 déc. 2000).

Ce qui s’applique. — Subsistent, en revanche :

• — l’obligation de donner un repos quotidien minimum (11 heures) et un repos hebdomadaire (24 heures + 11 heures de repos quotidien) ;
• — les durées maximales de travail au nom du droit à la santé et au repos (Cass. soc., 29 juin 2011, n^o 09-71.107) ; voir question précédente ;
• — le bénéfice de la réglementation des jours fériés et des congés payés ;
• — l’obligation d’effectuer la journée de solidarité ;
• — le droit à l’activité partielle (voir n^o 150-32) ;
• — les exonérations fiscales et sociales sur les temps de travail « supplémentaire » effectués au-delà de 218 jours en raison de la renonciation à des jours de repos (voir n^o 110-47).

Les dérogations. — L’accord sur le forfait-jours peut instituer une dérogation à la période de prise des congés (C. trav., art. L. 3141-21) en prévoyant la possibilité de les prendre pendant toute l’année civile suivant celle où a débuté ladite période.

Ce report de congés ne peut avoir pour effet de majorer le seuil de la durée annuelle de travail de façon plus que proportionnelle à la durée des congés reportés.

◗ Quelle est l’incidence des absences maladie sur le forfait ?

Les jours d’absence pour maladie ne peuvent être récupérés. Par conséquent, en cas de maladie, le nombre de jours du forfait doit être réduit (Circ. DRT n^o 2000-07, 6 déc. 2000) et le salarié conserve son droit à jours de « RTT » (Cass. soc., 3 nov. 2011, n^o 10-18.762).

Ainsi, si un salarié soumis à un forfait annuel de 215 jours et ayant droit à 12 jours de RTT, a un arrêt maladie de 5 jours ouvrés, son forfait annuel doit être réduit à 210 jours et il conserve ses 12 jours de « RTT ». La réduction des jours de « RTT » en raison d’une absence maladie aurait en effet pour effet d’entraîner une récupération interdite par la loi (C. trav., art. L. 3122-27).

Les absences non rémunérées donnent lieu à retenue sur salaire ; cette retenue se fait par journées (ou demi-journées si l’accord le prévoit).

Pour le calcul de la retenue sur salaire à effectuer en cas de grève, voir n^o 145-255.

◗ Quels sont les documents à établir et conserver ?

Chaque année, vous devez établir un récapitulatif du nombre de jours ou demi-journées travaillés par chaque salarié (C. trav., art. D. 3171-10). Vous devez, pendant trois ans, tenir à la disposition de l’inspecteur du travail les documents existants dans l’entreprise permettant de comptabiliser le nombre de jours travaillés par le salarié (C. trav., art. D. 3171-16). À défaut, l’employeur s’expose à une amende de 4^e classe (750 € maximum).

À noter que le bulletin de salaire doit indiquer la nature (forfait-jours) et le volume du forfait (nombre annuel de jours) (C. trav., art. R. 3243-1).