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108-75 Quelles sont les obligations du donneur d’ordre dans le cadre d’une opération de sous-traitance ?

Droit du Travail au Quotidien
Partie 1 –
Relations individuelles de travail
Titre 1 –
Conclusion et exécution du contrat de travail
Thème 108 –
Mise à disposition et prêt de main d’œuvre
Section 3 –
Formes particulières de mise à disposition

108-75 Quelles sont les obligations du donneur d’ordre dans le cadre d’une opération de sous-traitance ?

La conclusion d’un contrat de sous-traitance doit s’accompagner de certaines vérifications qui s’imposent dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé. Dans certains cas de sous-traitance, des dispositions protectrices existent également au profit des salariés de l’entreprise sous-traitante, qui peuvent bénéficier d’une garantie du donneur d’ordre en cas de défaillance de leur employeur. Il existe par ailleurs certaines obligations d’information liées au recours à la sous-traitance. Autrement dit, la conclusion de contrats de sous-traitance déclenche un certain nombre d’obligations pour le donneur d’ordre.

Textes :C. trav., art. L. 1111-2 ; C. trav., art. L. 2312-24 ; C. trav., art. L. 2312-36 ; C. trav., art. L. 2312-58 ; C. trav., art. L. 3245-2 ; C. trav., art. L. 4231-1 ; C. trav., art. L. 8222-1 ; C. trav., art. L. 8222-5 ; C. trav., art. L. 8232-1 à C. trav., art. L. 8232-3 ; C. trav., art. L. 8281-1.

Quelles sont les vérifications à opérer dans le cadre de la mise en œuvre de la sous-traitance ?

Contrôle du respect des obligations en matière sociale. — L’entreprise (donneur d’ordre) qui conclut un contrat avec une entreprise sous-traitante d’un montant d’au moins 5 000 euros hors taxes doit s’assurer que cette dernière est en règle avec ses obligations en matière sociale ; immatriculation, déclarations sociales et fiscales, déclarations préalables à l’embauche (C. trav., art. L. 8222-1 ; C. trav., art. R. 8222-1). Pour ce faire, elle doit lui demander de lui remettre une « attestation de vigilance » datant de moins de six mois, par laquelle l’entreprise sous-traitante justifie de la fourniture des déclarations sociales et du paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale. Cette vérification doit être renouvelée tous les six mois. L’entreprise donneuse d’ordre doit également s’assurer de l’authenticité de cette attestation auprès de l’Urssaf (C. trav., art. D. 8222-5).

Par ailleurs, lorsque l’immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire, ou lorsqu’il s’agit d’une profession réglementée, le donneur d’ordre doit également demander à l’entreprise sous-traitante de lui fournir :

  • un extrait Kbis ;
  • ou une carte d’identification justifiant de l’inscription au répertoire des métiers ;
  • ou un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, sur lequel sont mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d’un ordre professionnel, ou la référence de l’agrément délivré par l’autorité compétente ;
  • ou un récépissé du dépôt de déclaration auprès d’un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d’inscription (C. trav., art. D. 8222-5).

Remarque :seuls les documents énumérés par l’article D. 8222-5 du Code du travail permettent au donneur d’ordre de s’acquitter de son obligation de vérification. Le défaut de remise d’un de ces documents ne peut être pallié par la communication d’un document ne figurant pas dans la liste (Cass. 2e civ., 11 févr. 2016, no 14-10.614 ; Cass. 2e civ., 11 févr. 2016, no 15-10.168).

Si elle ne respecte pas cette formalité préalable de contrôle, en cas de travail dissimulé, l’entreprise qui a eu recours à la sous-traitance s’expose à devoir payer solidairement :

  • les rémunérations, indemnités, charges dues au titre de l’emploi des salariés concernés ;
  • les impôts et cotisations, ainsi que les pénalités et les majorations dues aux organismes sociaux et fiscaux ;
  • le remboursement d’éventuelles aides publiques qui auraient été perçues (C. trav., art. L. 8222-2).

Le donneur d’ordre qui est avisé, par un agent de contrôle, un syndicat, une institution représentative du personnel de l’intervention d’un cocontractant, d’un sous-traitant ou d’un subdélégataire en situation de travail dissimulé, doit immédiatement enjoindre à ce dernier par courrier recommandé avec avis de réception de régulariser sans délai sa situation (C. trav., art. L. 8222-5).

Contrôle du respect du salaire minimum. — En outre, le donneur d’ordre doit s’assurer du respect du paiement du salaire minimum légal ou conventionnel dû au salarié de son cocontractant, d’un sous-traitant direct ou indirect ou d’un cocontractant d’un sous-traitant (C. trav., art. L. 3245-2). Il a une obligation d’injonction et d’information en la matière.

En pratique, lorsqu’il a été informé par un agent de contrôle compétent du non-paiement du salaire minimum légal ou conventionnel, le donneur d’ordre doit enjoindre par écrit au sous-traitant ou au cocontractant concerné de faire cesser la situation sans délai. Ce dernier informe par écrit le donneur d’ordre de la régularisation de la situation, qui transmet une copie de ce courrier à l’agent de contrôle. À défaut de réponse écrite du sous-traitant ou du cocontractant sous sept jours, le donneur d’ordre en informe l’agent de contrôle.

En cas de manquement à ses obligations d’injonction et d’information, la responsabilité financière du donneur d’ordre est engagée : il est tenu solidairement au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues (C. trav., art. L. 3245-2 ; C. trav., art. R. 3245-2).

Obligation de vigilance en matière d’hébergement collectif des salariés. — Lorsque le donneur d’ordre est informé par un agent de contrôle compétent du fait que des salariés de son cocontractant ou d’une entreprise sous-traitante directe ou indirecte sont soumis à des conditions d’hébergement collectif incompatibles avec la dignité humaine, il doit lui enjoindre par écrit de faire cesser sans délai cette situation. À défaut de régularisation de la situation signalée, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre est tenu de prendre à sa charge l’hébergement collectif des salariés (C. trav., art. L. 4231-1).

Contrôle du respect de la législation du travail. — Plus généralement, les dispositions légales imposent au donneur d’ordre une obligation de vigilance en matière de :

  • libertés individuelles et collectives dans la relation de travail ;
  • discriminations et égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
  • protection de la maternité, congés de maternité et de paternité et d’accueil de l’enfant, congés pour événements familiaux ;
  • conditions de mise à disposition et garanties dues aux salariés par les entreprises exerçant une activité de travail temporaire ;
  • exercice du droit de grève ;
  • durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ;
  • conditions d’assujettissement aux caisses de congés et intempéries ;
  • salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
  • règles relatives à la santé et sécurité au travail, âge d’admission au travail, emploi des enfants.

Ainsi, le donneur d’ordre, informé par un agent de contrôle compétent en matière de travail illégal d’une infraction d’un sous-traitant direct ou indirect aux dispositions légales ou conventionnelles dans une des matières précitées, doit enjoindre par écrit ce dernier, dans un délai de 24 heures à compter de son information, de faire cesser la situation sans délai.

Le sous-traitant informe par écrit le donneur d’ordre de la régularisation de la situation dans les 15 jours, ce dernier devant transmettre une copie de ce courrier à l’agent de contrôle.

À défaut de réponse écrite du sous-traitant, le donneur d’ordre en informe l’agent de contrôle, dans les deux jours suivant l’expiration du délai de 15 jours (C. trav., art. L. 8281-1 ; C. trav., art. R. 8281-3).

Remarque :en cas de manquement à ses obligations d’injonction et d’information, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre est passible de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe (C. trav., art. R. 8282-1).

Les représentants du personnel doivent-ils être informés des contrats de sous-traitance ?

Il n’y a pas lieu d’informer préalablement le comité social et économique (ou, tant qu’il n’est pas mis en place, le comité d’entreprise) de la conclusion d’un contrat de sous-traitance.

En revanche, le comité social et économique (ou le comité d’entreprise) :

  • a accès, dans la base de données économiques et sociales, aux informations relatives à la sous-traitance (C. trav., art. L. 2312-36 ; C. trav., art. L. 2323-8 ancien) ;
  • est consulté chaque année sur les orientations stratégiques dans l’entreprise et sur leurs conséquences sur le recours à la sous-traitance notamment (C. trav., art. L. 2312-24 ; C. trav., art. L. 2323-10 ancien).

Y a-t-il des obligations particulières à l’égard des salariés du sous-traitant ?

Lorsqu’un employeur passe un contrat pour l’exécution d’un travail ou la fourniture de certains services avec un entrepreneur qui recrute lui-même la main-d’œuvre nécessaire sans être propriétaire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal, il est tenu de respecter les dispositions du Code du travail relatives à la réglementation du travail (C. trav., art. L. 8232-1).

Ainsi, en cas d’infraction aux conditions de travail, aux repos et congés ainsi qu’à la santé et à la sécurité, le donneur d’ordre peut voir sa responsabilité pénale engagée.

Il est également responsable du paiement des salaires, des congés payés et des charges sociales, en cas de défaillance de cet entrepreneur si ce dernier n’est pas propriétaire d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal (C. trav., art. L. 8232-2).

L’étendue de cette substitution varie suivant que la sous-traitance est interne ou externe :

  • si la prestation est effectuée dans les locaux de l’entreprise utilisatrice, celle-ci est redevable des salaires, des congés payés, des cotisations d’assurances sociales, d’accidents du travail et de maladies professionnelles, et des prestations familiales ;
  • si la prestation est exécutée en dehors des locaux, la substitution se limite au paiement des salaires et des congés payés, ainsi que de la cotisation des prestations familiales et de la double cotisation des assurances sociales.

En cas de défaillance, le salarié lésé, l’Urssaf et la caisse de congés payés peuvent par ailleurs engager une action directe en recouvrement contre le chef d’entreprise pour qui le travail a été effectué (C. trav., art. L. 8232-3).

En quoi consiste l’obligation d’information de l’entreprise sous-traitante en cas de restructuration économique ?

Si un projet de restructuration ou de compression d’effectif est de nature à affecter le volume d’activité ou d’emploi d’une entreprise sous-traitante, l’entreprise donneuse d’ordre doit immédiatement en informer l’entreprise sous-traitante (C. trav., art. L. 2312-58 ; C. trav., art. L. 2323-32 ancien).

Cette information permet au chef de l’entreprise sous-traitante de présenter à son comité social et économique (ou, tant qu’il n’est pas mis en place, à son comité d’entreprise) une évaluation des conséquences de ce projet sur les salariés de l’entreprise.

Sachez-le :les salariés de l’entreprise sous-traitante doivent être pris en compte dans l’effectif de l’entreprise utilisatrice dès lors qu’ils sont présents dans les locaux de l’entreprise et y travaillent depuis au moins un an, à moins qu’ils ne remplacent des salariés absents (C. trav., art. L. 1111-2, 2o).