108-20 Quels sont pour les entreprises les risques liés à la notion de co-emploi ?

En cas de mise à disposition de personnel faisant intervenir deux entreprises, l’une prêteuse, l’autre bénéficiaire, ces deux sociétés encourent un risque de se voir reconnaître co-employeurs du salarié mis à disposition, celui-ci se prévalant de la coexistence de deux contrats de travail, dont toutes conséquences juridiques devront être tirées. Ce risque se rencontre également au sein de groupes dans lesquels il existe entre les sociétés une confusion d’intérêts, d’activités et de direction. Autrement dit, un contrat de travail peut être reconnu par les juges entre un salarié et une entreprise qui n’est pourtant pas partie à son contrat de travail.

◗ En quoi consiste le co-emploi ?

Le critère déterminant du contrat de travail est l’existence d’un lien de subordination juridique. Il y a donc co-emploi lorsque le salarié fait reconnaître l’existence d’un tel lien avec l’entreprise utilisatrice ou une autre société qui n’est pourtant pas partie à son contrat de travail.

À côté de cette conception classique du co-emploi, la Cour de cassation a fait émerger la notion de co-emploi au sein d’un groupe, hors lien de subordination juridique, si des critères précis sont réunis. Cette notion permet d’imputer à une autre entreprise, tiers à la relation de travail initiale, la responsabilité d’un manquement aux obligations légales.

Co-emploi et lien de subordination juridique. — Un salarié est en principe lié à un seul employeur, dans le cadre d’un contrat de travail. En cas de mise à disposition du salarié, ce contrat de travail perdure et est aménagé par le biais d’un avenant.

C’est l’entreprise d’origine qui conserve le statut d’employeur et les prérogatives afférentes à ce lien. C’est d’ailleurs à ce titre qu’à l’issue de la mise à disposition le salarié dispose d’un droit à réintégration dans son entreprise d’origine.

Dans la pratique, la mise à disposition conduit cependant à ce qu’un lien spécifique se crée entre le salarié mis à disposition et l’entreprise utilisatrice, cette dernière se voyant transférer un pouvoir de direction sur le salarié.

Il peut arriver que l’entreprise d’accueil aille au-delà de ce pouvoir de direction et se comporte avec le salarié comme s’il était l’un de ses propres salariés. L’entreprise d’accueil peut, par exemple, faire usage de son pouvoir disciplinaire (Cass. soc., 1^er juill. 1997, n^o 94-45.102 ; Cass. soc., 30 juin 2010, n^o 09-67.496), ou encore fixer les dates de congés des salariés (Cass. soc., 15 mars 2006, n^o 04-45.518). Le salarié peut alors faire reconnaître l’existence d’un véritable lien de subordination avec l’entreprise utilisatrice.

Une telle situation peut donc conduire à la reconnaissance de l’existence de deux contrats de travail, l’un avec l’entreprise prêteuse, l’autre avec l’entreprise utilisatrice (Cass. soc., 4 avr. 1990, n^o 86-44.229).

Co-emploi au sein d’un groupe. — Une situation de co-emploi peut également être reconnue sans qu’il soit nécessaire de constater l’existence d’un lien de subordination individuel (Cass. soc., 28 sept. 2011, n^o 10-12.278) entre plusieurs salariés d’un groupe et la société mère du groupe (ou une autre société du groupe).

Il faut pour cela qu’il existe entre les sociétés, « au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ». Autrement dit, doit être établie une véritable ingérence, dans le domaine social et économique, dépassant les rapports de domination économique et la politique commune inhérente au fonctionnement d’un groupe (Cass. soc., 2 juill. 2014, n^o 13-15.208 ; Cass. soc., 6 juill. 2016, n^o 14-27.266). La circonstance que la décision de fermeture de la filiale ait été prise par la direction du groupe n’est pas un élément déterminant pour caractériser une situation de co-emploi.

La Cour de cassation a ainsi précisé de manière importante sa jurisprudence antérieure, dans laquelle elle ne faisait référence, afin de caractériser la confusion, qu’à « une immixtion dans la gestion du personnel » par le co-employeur (Cass. soc., 28 sept. 2011, n^o 10-12.278). Elle a ainsi réduit considérablement les possibilités de faire reconnaître une situation de co-emploi au sein d’un groupe de sociétés, entre une filiale et la société mère (Cass. soc., 10 déc. 2015, n^o 14-19.316).

◗ Quels sont les conséquences du co-emploi ?

Conséquences générales. — Si un contrat de travail est reconnu entre le salarié et une entreprise, cette dernière doit supporter les obligations en découlant.

La principale obligation est que l’existence d’un contrat de travail a pour effet de donner lieu à l’application des règles du licenciement lors de la rupture de ce contrat. Ainsi, la fin de la mise à disposition peut donner lieu à une action prud’homale du salarié visant à faire reconnaître qu’il s’agit d’une rupture s’analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

On peut également imaginer une situation dans laquelle l’entreprise utilisatrice ferait effectuer des heures supplémentaires au salarié, sans que celles-ci soient décomptées et rémunérées par l’entreprise prêteuse : le salarié pourrait demander le paiement de ses heures supplémentaires à l’entreprise utilisatrice et obtenir, le cas échéant, le versement d’une indemnité pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire.

Particularités liées au co-emploi dans un groupe. — En pratique, la reconnaissance du co-emploi trouve son intérêt lors de licenciements économiques dans un groupe. En effet, le co-emploi permet de rechercher la responsabilité solidaire de la société mère notamment, et de trouver un débiteur si la filiale n’est plus solvable (Cass. soc., 6 juill. 2016, n^o 15-15.481).

De plus, se pose la question de la légitimité du motif économique si le reste du groupe poursuit son activité ou si la décision de fermeture émane seulement de la société-mère (voir n^o 170-13). De manière générale, la cause économique doit exister chez les deux employeurs au jour de la rupture (Cass. soc., 15 févr. 2012, n^o 10-13.897).

En outre, si les autres sociétés d’un groupe ne sont en principe pas débitrices de l’obligation de reclassement, il en va autrement en cas de reconnaissance d’une situation de co-emploi : le respect de cette obligation sera alors contrôlé au sein de chaque société co-employeur (Cass. soc., 28 sept. 2011, n^o 10-12.278 ; voir n^o 170-25).

La reconnaissance d’une situation de co-emploi entre une société mère et sa filiale peut avoir des conséquences importantes, qui dépassent la simple relation contractuelle, d’où la réticence de la Cour de cassation à recourir à cette notion au sein des groupes de sociétés.