105-7 Comment recruter un salarié étranger non ressortissant de l’Union européenne ?

Contrairement aux ressortissants communautaires qui peuvent circuler librement au sein de l’Union européenne et qui bénéficient de facilités pour travailler sur le territoire français, les ressortissants non communautaires qui souhaitent travailler en France sont soumis à une réglementation stricte. Autrement dit, l’employeur souhaitant embaucher un étranger non ressortissant de l’Union doit s’assurer que celui-ci dispose d’une autorisation de travail et d’un certificat médical remis par l’OFII.

♦ Le travailleur étranger non communautaire a t-il besoin d’une autorisation pour travailler ?

Obligation. — Le ressortissant non communautaire souhaitant travailler en France doit obtenir au préalable une autorisation de travail (C. trav., art. L. 5221-5). L’employeur doit s’assurer que le salarié dispose de cette autorisation lui permettant d’exercer l’activité qu’elle mentionne et, si celle-ci est soumise à une réglementation particulière, qu’il justifie des conditions d’exercice de cette activité (C. trav., art. R. 5221-4).

À défaut, l’employeur encourt des sanctions pénales et administratives. En effet, l’emploi d’un étranger sans autorisation de travail est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 15 000 €. Celle-ci est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés (C. trav., art. L. 8256-2). Peu importe si l’employeur a involontairement omis de vérifier la situation du travailleur étranger (Cass. crim., 10 mars 1998, n^o 96-85.980). En outre, ces peines sont portées à 10 ans d’emprisonnement et à 100 000 € d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée (C. trav., art. L. 8256-2). Le Code du travail prévoit également des peines complémentaires comme notamment l’interdiction, pendant cinq ans, d’exercer directement ou par personne interposée, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise selon les modalités de l’article 131-27 du Code pénal ou l’exclusion des marchés publics (C. trav., art. L. 8256-3).

Dispenses. — Sont dispensés d’autorisation de travail :

• –  les ressortissants bulgares ou roumains qui, soit sont détachés et travaillent pour le compte d’un employeur établi dans un Etat membre de l’Union européenne, de l’Espace économique européen ou en Suisse, soit ont achevé avec succès, dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master ;
• –  les ressortissants roumains ou bulgares dès lors qu’ils sont titulaires d’un diplôme au moins équivalent au master obtenu dans un établissement d’enseignement supérieur français habilité au plan national ;
• –  les ressortissants non communautaires faisant l’objet d’un détachement transnational en dehors de toute mobilité intragroupe. Ce dispositif concerne le ressortissant étranger salarié d’une entreprise étrangère établie dans l’Union européenne, l’EEE ou la Suisse, n’ayant pas d’établissement en France et qui fournit, sur le territoire national, une prestation de service temporaire à une société en France.

Le salarié détaché doit effectuer sa mission pour le compte et sous l’autorité de son employeur (C. trav., art. L. 1262-1 ; C. trav., art. R. 1261-1).

Néanmoins, le Code du travail prévoit la possibilité de déroger à l’obligation d’une autorisation de travail préalable dans le cadre d’accords bilatéraux régulièrement ratifiés, ou approuvés et publiés (C. trav., art. L. 5221-1).

L’article L. 313-10, 3^o, du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit également une dispense d’autorisation de travail pour certaines activités professionnelles. Sont concernées des activités professionnelles ne relevant pas du Code du travail mais d’autres réglementations spécifiques, notamment :

• –  les ministres du culte ;
• –  les correspondants de journaux titulaires d’une carte de presse étrangère ;
• –  les employés de compagnies de transit ou de transport aérien en transit en France ;
• –  les marins et bateliers d’un bateau dont le port d’attache est à l’étranger.

Cependant, le ressortissant étranger doit justifier auprès des autorités administratives qu’il satisfait aux conditions d’exercice de la profession réglementée choisie (Ceseda, art. R. 313-17).

♦ Qui demande l’autorisation de travail du salarié étranger ?

La demande d’autorisation de travail doit être présentée par l’employeur. Lors de la procédure de recrutement d’étrangers présents sur le territoire, l’employeur s’assure auprès des services de la main d’œuvre étrangère territorialement compétents, que l’étranger dispose d’un titre de séjour l’autorisant à exercer une activité salariée en France, sauf si cet étranger est inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi tenue par Pôle emploi (C. trav., art. L. 5221-8). À défaut de titre de séjour ou d’inscription sur les listes de Pôle emploi, c’est à l’employeur qu’il revient de demander un changement de statut pour le salarié étranger qu’il souhaite embaucher.

♦ Quels sont les titres de séjour ouvrant droit automatiquement à une activité salariée en France ?

Le régime des titres de séjour est organisé par le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Toutefois, les dispositions de ce code ne s’appliquent pas aux étrangers dont le statut est régi par des conventions internationales. Ainsi, ce code ne s’applique pas aux travailleurs algériens puisqu’une convention bilatérale entre la France et l’Algérie permet aux travailleurs algériens de s’établir en France.

Les visas de long séjour suivants valent autorisation de travail, il s’agit :

• –  de la Carte de séjour « étudiant » ou le visa de long séjour qui la remplace la première année de délivrance donne droit à l’exercice, à titre accessoire, d’une activité professionnelle salariée dans la limite de 60 % de la durée de travail annuelle (Ceseda, art. L. 313-7 ; C. trav., art. R. 5221-3) ;
• –  du Certificat de résidence pour Algérien « scientifique-chercheur » dans le cadre d’un projet de recherches ou d’enseignement ;
• –  de la Carte de séjour temporaire « vie privée et familiale », du Certificat de résidence pour Algérien « vie privée et familiale » ;
• –  de la Carte de résident ou de la carte de « résident de longue durée – CE ». La carte de résident est valable 10 ans et renouvelable de plein droit (Ceseda, art. L. 314-1). Elle vaut autorisation de séjour et de travail et confère à son titulaire le droit d’exercer en métropole la profession de son choix. Elle ne comporte aucune restriction quant aux zones géographiques ou à l’activité pouvant être exercée par son titulaire (Ceseda, art. L. 314-4). Elle est délivrée, sur examen de dossier, aux étrangers pouvant justifier d’une résidence ininterrompue en France d’au moins 5 ans (Ceseda, art. L. 314-8) ;
• –  Certificat de résidence pour Algérien de 10 ans.

♦ Quels sont les titres de séjour nécessitant au préalable une demande d’autorisation de travail par l’employeur ?

Des visas de long séjour ainsi que des cartes de séjour temporaire ne sont remis qu’après examen de la situation de l’emploi en France et avis du service de main d’œuvre étrangère des Direccte, sur la demande d’autorisation de travail formulée par l’employeur. Une fois visés par ces services, ces visas ou titres de séjour valent autorisation de travail. Il s’agit :

• –  du Visa long séjour valant titre de séjour « salarié » muni du contrat de travail visé par la Direccte ou de la Carte de séjour temporaire ou du Certificat de résidence pour Algérien « salarié » ;
• –  du Visa long séjour valant titre de séjour « travailleur temporaire » muni du contrat de travail visé par la Direccte ou de la Carte de séjour ou du Certificat de résidence pour Algérien « travailleur temporaire » ;
• –  de la Carte de séjour temporaire ou du Certificat de résidence pour Algérien « profession artistique et culturelle » délivré à l’artiste salarié.

En outre, plusieurs titres de séjour temporaires dédiés à l’exercice d’une activité salariée nécessitent une autorisation de travail (Ceseda, art. L. 313-10) :

• –  la carte de séjour temporaire mention « salarié », pour les personnes titulaires d’un contrat de travail de plus de 12 mois ;
• –  la carte de séjour mention « travailleur temporaire » pour les personnes dont la durée du contrat de travail est inférieure à 12 mois ;
• –  la carte de séjour attribuée pour l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale salariée, et qui porte mention de l’activité exercée ;
• –  la carte de séjour attribuée pour l’exercice d’une activité non soumise à autorisation provisoire de travail et qui porte mention du nom de cette activité ;
• –  la carte de séjour mention « travailleur saisonnier », pour des travaux n’excédant pas 6 mois sur 12 mois consécutifs ;
• –  la carte de séjour mention « salarié en mission », pour les cadres « de haut niveau » détachés au moins 3 mois en France par une entreprise établie hors de France notamment dans le cadre d’un groupe ou d’une entreprise internationale ;
• –  la carte de séjour mention « carte bleue européenne », pour les salariés titulaires d’un contrat de travail au moins égal à 12 mois assorti d’une rémunération annuelle brute au moins égale à une fois et demie le salaire moyen annuel de référence, (soit un salaire équivalent à 52 725 euros bruts depuis le 31 décembre 2012) et qui est titulaire d’un diplôme sanctionnant au moins trois années d’études supérieures délivré par un établissement d’enseignement supérieur reconnu par l’Etat dans lequel cet établissement se situe ou qui justifie d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable. Cette carte de séjour a une durée de validité maximale de trois ans et est renouvelable. Dans le cas où le contrat de travail est d’une durée comprise entre un et trois ans, cette carte de séjour temporaire est délivrée ou renouvelée pour la durée du contrat de travail. L’étranger qui a séjourné au moins dix-huit mois dans un autre Etat membre de l’Union européenne en vertu de la détention d’une carte bleue européenne peut obtenir la carte de séjour temporaire comportant la mention « carte bleue européenne » à condition qu’il remplisse les conditions d’octroi de cette carte s’il en fait la demande dans le mois qui suit son entrée en France. Dans ce cas, l’obtention d’un visa de séjour supérieur à trois mois n’est pas exigé (Ceseda, art. L. 313-10, 6^o).

Les cartes susmentionnées qui précisent l’activité exercée limitent l’autorisation de travail à cette activité (C. trav., art. R. 5221-4). La carte de séjour mention « salarié » ouvre droit à l’exercice de « toute » activité professionnelle à compter de son premier renouvellement, lorsque son titulaire détient une carte de résident « longue durée – CE » obtenue dans un autre Etat membre de l’Union européenne (Ceseda art. L. 313-4-1 ; C. trav. art. R. 5221-5). Pour les autres ressortissants, la carte de séjour mention « salarié » ouvre droit à l’exercice de « toute » activité professionnelle à compter de son deuxième renouvellement (C. trav., art. R. 5221-5). Pour les travailleurs saisonniers et les salariés en mission, des contrôles quant à la nature de l’activité exercée, la durée de la mission et la rémunération sont opérées par le Préfet du département (C. trav., art. R. 5221-20 et C. trav., art. R. 5221-31). Au regard de la situation de l’emploi, les autorisations de travail susmentionnées sont valables seulement dans une ou plusieurs zones géographiques délimitées, excepté pour les titulaires de la « carte bleue européenne » (C. trav., art. R. 5221-9 inséré par D. n^o 2007-801, 11 mai 2007, art. 1, JO 12 mai, en vigueur le 1^er juill. 2007). Les cartes de séjour temporaire mention « travailleur temporaire », « travailleur saisonnier », « salarié en mission » limitent l’accès à un emploi auprès d’un ou de plusieurs employeurs prédéterminés (C. trav., art. R. 5221-10).

♦ À qui l’employeur doit-il adresser la demande d’autorisation de travail ?

Celui-ci l’adresse au préfet :

• –  du lieu de résidence du ressortissant non communautaire lorsque celui-ci est déjà présent sur le territoire national ;
• –  du département où se trouve l’établissement auquel le salarié sera rattaché si l’employeur est établi en France ;
• –  du département où se trouve le cocontractant de l’employeur ou de l’établissement d’accueil si l’employeur est établi hors de France, notamment dans le cadre d’un détachement temporaire pour les « salariés en mission » (C. trav., art. R. 5221-3, 9^o) ;
• –  du département du premier emploi du salarié étranger si l’employeur n’est pas établi en France, et si le salarié étranger exerce un emploi itinérant.

♦ Quelles sont les pièces justificatives à présenter au dossier ?

L’employeur doit fournir les pièces suivantes (Arr. min., 10 oct. 2007, JO 9 nov.) :

• –  une lettre motivant le recrutement du salarié et détaillant les fonctions qu’il va exercer ;
• –  le formulaire CERFA correspondant à la nature de l’activité salariée exercée en France ;
• –  un extrait à jour K bis s’il s’agit d’une personne morale ; un extrait à jour K, une carte d’artisan ou, à défaut, un avis d’imposition s’il s’agit d’une personne physique ;
• –  les statuts de la personne morale, s’ils existent ;
• –  la licence d’entrepreneur de spectacles pour la carte de séjour temporaire portant la mention « profession artistique et culturelle » ;
• –  la copie du dernier bordereau de versement des cotisations et contributions sociales adressée à l’organisme chargé de leur recouvrement ;
• –  le cas échéant, la copie du dernier bordereau de versement des cotisations à la caisse des congés payés ;
• –  la copie du passeport ou du document national d’identité du salarié si celui-ci réside à l’étranger ;
• –  le curriculum vitae du salarié ou tout autre justificatif de sa qualification et de son expérience ; le cas échéant, la copie du diplôme ou titre permettant l’exercice de l’activité salariée ; lorsque l’exercice de l’activité est soumis à des conditions réglementaires spécifiques, les justificatifs que ces conditions sont remplies ;
• –  l’arrêté de nomination, le cas échéant ;
• –  lorsque la situation de l’emploi est opposable, les justificatifs des recherches effectuées pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail.

Dans le cadre de la carte de séjour temporaire « salarié en mission », il doit produire les pièces suivantes (Arr. min. 10 oct. 2007, JO 9 nov.) :

• –  la lettre motivant la mission ou le recrutement du salarié et détaillant les fonctions qu’il va exercer ;
• –  le formulaire CERFA correspondant à cette situation ;
• –  l’extrait à jour K bis pour l’entreprise établie en France ;
• –  les justificatifs des liens entre l’entreprise établie en France et l’entreprise établie à l’étranger ;
• –  la copie du dernier bordereau de versement des cotisations et contributions sociales adressé à l’organisme chargé de leur recouvrement ;
• –  le cas échéant, la copie du dernier bordereau de versement par l’entreprise établie en France des cotisations à la caisse des congés payés ;
• –  la copie du passeport ou du document national d’identité du salarié lorsque celui-ci réside à l’étranger ;
• –  le curriculum vitae du salarié ou tout autre justificatif de sa qualification et de son expérience ; le cas échéant, la copie du diplôme ou titre permettant l’exercice de l’activité salariée ; lorsque l’exercice de l’activité est soumis à des conditions réglementaires spécifiques, les justificatifs que ces conditions sont remplies.

Lorsque l’employeur est établi à l’étranger, le dossier comprend en outre les pièces suivantes :

• –  l’attestation d’emploi de l’entreprise établie à l’étranger ou le contrat de travail initial, justifiant d’une ancienneté d’au moins six mois ;
• –  le certificat de détachement ou l’attestation sur l’honneur de demande d’immatriculation à la sécurité sociale française ;
• –  le cas échéant, l’attestation sur l’honneur de la demande d’immatriculation à la caisse des congés payés ;
• –  Le cas échéant, la lettre mandatant une personne établie en France pour accomplir les démarches administratives en son nom et pour son compte.

En cas de besoin, l’administration peut demander à l’employeur de produire :

• –  la copie du projet de contrat de travail rédigé en application de la loi ou de la convention collective ou l’avenant au contrat de travail correspondant à la mutation en France ;
• –  la copie des deux dernières pages du registre unique du personnel ou copie des trois dernières déclarations des mouvements de personnel pour les établissements de plus de cinquante salariés.

Tous ces documents sont traduits en français par un traducteur agréé.

♦ Comment se déroule l’instruction du dossier ?

Le dossier est instruit par la Direccte (notamment les SMOE) sur délégation du préfet qui dispose d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Celui-ci dispose de deux mois à compter du dépôt de la demande complète pour faire connaître sa décision en la notifiant à l’employeur ou à son mandataire ainsi qu’à l’étranger. En cas d’accord, le préfet adresse à l’Ofii les autorisations de travail portant sur des contrats d’une durée supérieure à 3 mois ou sur des contrats de travail saisonniers (C. trav., art. R. 5221-17 ; C. trav., art. R. 5221-18).

La décision favorable du préfet permet la délivrance de la carte de séjour correspondant à l’autorisation de travail accordée.

Dans les trois mois à compter de la délivrance de l’autorisation de travail, l’étranger doit passer un examen de contrôle médical effectué par les médecins agréés de l’Ofii.

♦ Quels sont les critères pris en compte par le préfet pour accorder ou refuser l’autorisation de travail ?

Pour accorder ou non l’autorisation de travail, le préfet prend en compte les critères suivants (C. trav., art. R. 5221-20) :

• –  la situation de l’emploi ;
• –  l’adéquation entre la qualification, l’expérience et le cas échéant les diplômes ou les titres de l’étranger et les caractéristiques de l’emploi auquel il postule ;
• –  le respect par l’employeur, l’utilisateur ou l’entreprise d’accueil de la législation relative au travail et à la protection sociale ;
• –  le cas échéant, le respect par l’employeur, l’utilisateur, l’entreprise d’accueil ou le salarié des conditions réglementaires d’exercice de l’activité considérée ;
• –  les conditions d’emploi et de rémunération offertes à l’étranger, celles-ci devant être comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l’entreprise ou, à défaut, dans la même branche professionnelle ;
• –  le salaire proposé à l’étranger qui, même en cas d’emploi à temps partiel, doit être au moins équivalent à la rémunération minimale mensuelle (Smic) ;
• –  le cas échéant, lorsque l’étranger réside hors de France au moment de la demande et lorsque l’employeur ou l’entreprise d’accueil pourvoit à son hébergement, les dispositions prises par l’employeur pour assurer ou faire assurer, dans des conditions normales, le logement de l’étranger directement ou par une personne soumise à la loi du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif. Ces dispositions s’appliquent également, en cas d’emplois saisonniers, lorsque l’étranger change d’employeur avant l’expiration du délai de six mois.

Ces dispositions s’appliquent également lorsque l’étranger salarié saisonnier change d’employeur avant l’expiration de la durée limite de 6 mois d’activité en France (C. trav., art. R. 5221-20 ; C. trav., art. R. 5221-23).

Doivent être écartées les demandes d’autorisation de travail :

• –  présentées par des employeurs ayant méconnu la législation relative au travail et à la protection sociale (notamment dans les domaines suivants : versement des cotisations sociales, respect des normes d’hygiène et de sécurité, établissement d’un procès-verbal pour travail dissimulé ou emploi d’étrangers sans titre) ;
• –  présentées pour des emplois pour lesquels la situation de l’emploi ne justifie pas l’introduction d’un travailleur étranger sur le marché du travail, sous réserve d’un examen individuel des dossiers et de la prise en compte de situations exceptionnelles ;
• –  lorsque l’employeur n’a pas procédé à une recherche effective dans le bassin d’emploi concerné pour satisfaire son offre. Cette recherche est obligatoire. Il y a lieu de considérer qu’elle a été réalisée dès lors qu’une offre d’emploi a été diffusée par Pôle emploi et n’a pas été satisfaite après deux mois (Circ. 31 mai 2011, NOR : IOCL1115117J).

♦ La situation de l’emploi est-elle opposable à l’employeur souhaitant embaucher un salarié étranger ?

La situation de l’emploi constitue le critère principal d’examen des demandes. Le préfet doit prendre en compte la situation de l’emploi dans la profession et dans la zone géographique pour laquelle la demande est formulée, compte tenu des spécificités requises pour le poste de travail considéré et les recherches déjà effectuées par l’employeur auprès des organismes de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail (C. trav., art. R. 5221-20).

En outre, la situation de l’emploi n’est pas opposable aux étrangers sollicitant une carte de séjour temporaire « salarié en mission », « carte bleue européenne », aux bénéficiaires de plein droit de la carte de résident ou de la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale ».

Enfin, la situation de l’emploi ou l’absence de recherche préalable de candidats déjà présents sur le marché du travail n’est pas opposable pour l’exercice d’une activité professionnelle salariée dans un métier caractérisé par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l’autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d’employeurs et de salariés représentatives (Ceseda, art. L. 313-10 ; C. trav., art. R. 5221-21). Cette liste comporte 14 métiers (Arr. 11 août 2011, NOR : ETSD1120263A, JO 12 août). Pour recruter sur ces différents métiers, l’employeur n’est pas dans l’obligation d’effectuer (et de justifier) des recherches préalables de candidats sur le marché du travail national.

♦ Quelles sont les obligations préalables de l’employeur souhaitant embaucher un salarié étranger ?

L’employeur doit :

• –  vérifier que le salarié détient une autorisation d’exercer l’emploi considéré. L’employeur doit s’assurer que le salarié détient un titre l’autorisant à exercer l’emploi envisagé dans la zone géographique concernée. Au moment de l’embauche du ressortissant non communautaire, il est tenu de s’assurer auprès des administrations territorialement compétentes de l’existence d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. Au moins deux jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche, l’employeur adresse au préfet du département du lieu d’embauche (à Paris, au préfet de police) une lettre datée, signée et transmise en recommandée avec avis de réception ou en courrier électronique, comportant la transmission d’une copie du document produit par l’étranger. Dans les deux jours ouvrables à compter de la réception de la demande, le préfet notifie sa réponse à l’employeur par courrier, télécopie ou courrier électronique. À défaut de réponse dans ce délai, le titre est réputé valable. L’employeur est dispensé de cette vérification lorsque :
  • •  le ressortissant non communautaire est inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi tenue par Pôle emploi qui opère cette vérification au moment de l’inscription. Le ressortissant non communautaire produit un justificatif d’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi délivré par Pôle emploi,
  • •  le ressortissant bulgare ou roumain a achevé avec succès un cycle de formation conduisant à un diplôme au moins équivalent au master (C. trav., art. R. 5221-43) ;
• –  s’assurer que l’étranger a subi un contrôle médical. Cette condition est exigée pour l’entrée sur le territoire français des ressortissants non communautaires. En l’absence de contrôle médical, l’autorisation de travail peut être retirée si l’étranger ne fournit pas un certificat médical dans les trois mois suivant sa délivrance (C. trav., art. L. 5221-5).

Obligation de l’employeur, une fois le salarié étranger embauché :

• –  l’inscrire sur le registre unique du personnel, dès l’embauche, les travailleurs étrangers, avec l’indication des caractéristiques du titre de travail détenu (la photocopie du recto et du verso du titre doit aussi être jointe en annexe du registre) ;
• –  déclarer l’embauche du salarié auprès des organismes de protection sociale, par le biais de la déclaration préalable à l’embauche (C. trav., art. L. 1221-13 ; CSS, art. 311-2). Les personnes de nationalité étrangère ne peuvent être affiliées à un régime de sécurité sociale obligatoire que si elles sont en situation régulière au regard de la législation sur le séjour et le travail des étrangers en France ou si elles sont titulaires d’un récépissé de demande de renouvellement de titre de séjour (CSS, art. L. 115-6).

♦ Quelle taxe l’employeur doit-il acquitter pour l’embauche d’un salarié étranger ?

L’employeur doit régler une redevance à l’Ofii dans le délai de trois mois suivant la délivrance de l’autorisation de travail (Ceseda, art. L. 311-15). Cette taxe est également due par tout employeur qui accueille un salarié détaché temporairement par une entreprise non établie en France. S’y ajoute une contribution forfaitaire (Ceseda, art. D. 311-18-2). Le montant de la taxe varie en fonction de la nature de l’autorisation de travail, la durée du contrat et le montant du salaire. Les montants applicables figurent sur le site « www.immigration-professionnelle.gouv.fr ».