105-55 Que faut-il prendre en compte pour vérifier que le Smic est atteint ?

Pour vérifier que la rémunération du salarié atteint au moins le niveau du Smic, il convient de prendre en compte le salaire de base, les avantages en nature et les primes versées en contrepartie d’un travail effectif. Autrement dit, sont exclues toutes les primes qui ne rémunèrent pas directement le travail effectué, mais d’autres éléments tels l’assiduité, l’ancienneté, la pénibilité du travail, etc.

◗ Quelles sont les heures à prendre en compte pour vérifier que le Smic est bien respecté ?

Principe. — La loi garantit au salarié un Smic horaire (C. trav., art. D. 3231-5). Lors de chaque paye, il doit donc percevoir un salaire au moins égal au taux du Smic multiplié par le nombre d’heures de travail accomplies. Les heures de travail dont il est question sont celles qui correspondent à du travail effectif (C. trav., art. D. 3231-6) ; sur cette notion, voir n^o 110-5 et s.

Ainsi, par exemple, lorsque sur le bulletin de paye, le salaire de base correspond à 169 heures incluant le temps de pause, ce temps de pause n’étant pas (sauf exception) du travail effectif, il doit être déduit du nombre d’heures mensuelles pour vérifier que le salarié perçoit bien le Smic horaire (Cass. soc., 13 mars 2001, n^o 98-46.465 ; Cass. soc., 21 mars 2012, n^o 10-21.737 ; Cass. crim., 15 fév. 2011, n^o 10-87.019).

Mensualisation. — Par dérogation à la référence au travail effectif et pour tenir compte de la mensualisation (C. trav., art. L. 3242-1), c’est le nombre d’heures moyen qui est pris en compte pour apprécier si le Smic est respecté, lequel est établi à partir de l’horaire hebdomadaire multiplié par 52/12, soit pour un salarié travaillant 35 heures par semaine : 35 h x 52/12 = 151,666 arrondi à 151,67 heures. Pour déterminer si un salarié mensuel touche bien le Smic, il suffit de diviser son salaire mensuel par sa référence de mensualisation ; le résultat de l’opération doit être au moins égal au Smic horaire.

De même, en cas d’aménagement du temps de travail et de lissage de la rémunération, le Smic se calcule sur la base de l’horaire moyen (CE, 6 oct. 1999, n^o 187244).

Travail à la tâche. — En l’absence de fixation par le contrat de travail du temps nécessaire à chaque tâche, un salarié payé à la tâche, en l’espèce un bûcheron, a le droit d’être rémunéré au taux du Smic par le nombre d’heures qu’il a effectuées (Cass. soc., 25 sept. 1990, n^o 87-40.493 ; Cass. soc., 25 mai 2005, n^o 03-44.301) et non par le nombre d’heures nécessaires à un ouvrier de capacité moyenne pour effectuer le même travail (Cass. soc., 16 déc. 1981, n^o 79-40.206).

◗ Quels sont les éléments que la loi exclut expressément pour apprécier si le Smic est atteint ?

Pour vérifier qu’un salarié est bien rémunéré au niveau du Smic, vous devez prendre en compte le salaire correspondant au travail effectif (fixe, commissions, etc.), les avantages en nature et les majorations diverses ayant le caractère de fait d’un complément de salaire. En revanche, vous devez exclure (C. trav., art. D. 3231-6) :

• — les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi ;
• — les sommes versées à titre de remboursement de frais : l’exclusion ne joue que si les bénéficaires ont effectivement supporté les dépenses correspondantes ;
• — la prime de transport.

À cette liste, il convient d’ajouter les sommes allouées au titre de la participation, de l’intéressement (régime légal), ainsi que les sommes versées par l’entreprise aux plans d’épargne salariale.

◗ Quelles sont concrètement les primes à prendre en compte ?

Sont à prendre en compte, pour apprécier si le Smic est atteint, les primes qui correspondent à un travail effectif du salarié et qui en sont la contrepartie directe, elles doivent présenter le caractère d’un élément de salaire telles :

• — les gueltes versées à des vendeurs et calculées en fonction des ventes qu’ils réalisent individuellement (Cass. soc., 30 mars 1994, n^o 92-40.531) ;
• — une prime allouée en fonction de la réalisation des objectifs du salarié (Cass. soc., 4 juin 2002, n^o 00-41.140) ;
• — une prime de polyvalence qui compense la formation du salarié à plusieurs postes de travail et qui résulte de sa performance ; une telle prime est en effet versée en contrepartie du travail (Cass. soc., 29 mars 1995, n^o 93-41.906) ;
• — les primes de rendement calculées sur le rendement global d’une équipe de travailleurs, dans l’hypothèse où leur rendement individuel ne saurait être mesuré (Circ. DRT n^o 3/81, 29 juill. 1981, BO Trav. 23 sept.) ;
• — une « prime de bonus » déterminée en fonction du tonnage produit auquel participait lesalarié, de sorte qu’elle constitue la contrepartie d’un travail (Cass. soc., 4 févr. 2015, n^o 13-18.523) ;
• — un intéressement calculé chaque mois et distribué au personnel de vente au prorata du temps de travail effectué par chacun d’eux par rapport au total des heures de travail de l’équipe de vente ; cette prime est en effet versée en contrepartie du travail (Cass. soc., 15 nov. 2006, n^o 04-40.122) ;
• — une prime dite « complément métier » versée en contrepartie du travail (rétribution des services d’un agent de service logistique lorsqu’il exécute ses tâches au contact des usagers pendant au moins la moitié de son temps : Cass. soc., 14 nov. 2012, n^o 11-14.862) ;
• — les pourboires perçus directement par l’intéressé (Cass. soc., 2 avr. 1987, n^o 84-44.802) ; lorsqu’ils sont remis en sus du pourcentage obligatoire, il semble qu’ils doivent être considérés comme une libéralité, sauf convention collective ou usage contraire (Cass. soc., 24 avr. 1963, n^o 62-40.681) ; les libéralités sont un « plus » ; elles sont par conséquent exclues du salaire à comparer au Smic.

Lorsque les pourboires sont perçus directement par le salarié, c’est à lui de prouver que son fixe plus ses pourboires n’atteignent pas le Smic. S’il ne communique pas à son employeur le montant de ses pourboires, il est considéré comme ayant perçu le Smic (Cass. soc., 29 nov. 1962, n^o 61-40.668 ; Cass. soc., 2 avr. 1987, n^o 84-44.802).

En revanche, sont exclues les gratifications bénévoles (versées en dehors de toute obligation), les primes aléatoires et celles qui ne rémunèrent pas directement le travail effectué par le salarié mais d’autres éléments tels l’ancienneté, la présence, la pénibilité, le résultat global de l’entreprise, etc. En conséquence, ne doivent pas être prises en compte pour apprécier le Smic :

• — les primes d’ancienneté et d’assiduité (Cass. soc., 23 avr. 1997, n^o 94-41.701 ; Cass. soc., 28 sept. 2005, n^o 03-41.571) mais attention, si de telles primes sont versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés au lieu d’être fixées en fonction de la situation individuelle de chacun d’eux, elles constituent un élément de salaire dont il doit être tenu compte dans le calcul du Smic (Cass. soc., 17 mars 1988, n^o 84-14.039) ;
• — la somme versée par le nouvel employeur au salarié afin que ce dernier conserve le montant de la prime d’ancienneté atteint avant le transfert d’entreprise (Cass. soc., 30 sept. 2014, n^o 13-13.315) ;
• — une prime de non-accident qui présente un caractère aléatoire dans la mesure où un simple accident entraîne sa suppression, même si l’intéressé n’a rien à se reprocher (Cass. soc., 3 juill. 2001, n^o 99-42.758) ;
• — les primes qui ont pour objet de compenser des sujétions ou des conditions particulières de travail, telles que primes de danger, de froid, d’insalubrité, etc. (Circ. DRT n^o 3/81, 29 juill. 1981, BO Trav. 23 sept.), une prime liée au caractère contraignant du rythme de travail (Cass. soc., 29 mars 1995, n^o 93-41.906) ;
• — dans le même ordre d’idée, les majorations pour travail de nuit, dimanches et jours fériés ; ces majorations ont pour objet de compenser la privation d’un repos (sujétion particulière) et non de rémunérer un travail différent de celui des autres jours (Cass. soc., 17 mars 1988, n^o 84-14.494) ;
• — une prime de cherté de la vie ; dans la mesure où elle était versée sur douze mois par an et calculée en pourcentage du coefficient de chaque salarié, les juges ont pu en déduire qu’elle n’était pas liée à l’exécution par le bénéficiaire de sa prestation de travail (Cass. soc., 4 mars 2003, n^o 01-41.031) ; attention, le fait qu’une prime ait pour objet le maintien du pouvoir d’achat n’exclut pas qu’elle soit versée en contrepartie du travail, elle ne saurait donc être exclue « par principe » du salaire à comparer avec le minimum conventionnel (Cass. soc., 7 avr. 2010, n^o 07-45.322) ou le Smic ; autrement dit, les juges ne peuvent se contenter d’exclure la prime au vu de son objet, ils doivent caractériser l’absence de lien entre le versement de cette prime et l’exécution du travail (Cass. soc., 7 avr. 2010, n^o 07-45.322) ;
• — les primes rémunérant des pauses pendant lesquelles les salariés ne sont pas à la disposition de l’employeur (il ne s’agit donc pas de travail effectif) (Cass. soc., 21 mars 2012 n^o 10-27.425 ; Cass. soc., 21 mars 2012, n^o 10-21.737). De même, un employeur ne peut prendre en compte la rémunération des temps de pause prévue -à raison de 5 % du temps de travail effectif- par la convention collective alors que, selon cette dernière et l’accord d’entreprise, les temps de pause permettaient aux salariés de vaquer librement à des occupations personnelles (Cass. crim., 15 févr. 2011 n^o 10-87.019) ; les temps de pause correspondent en effet à un temps de repos obligatoire durant lequel l’exécution du contrat est suspendue et les primes qui les rémunèrent ne sont pas considérées comme un « complément de salaire de fait » (Cass. crim. 22 nov. 2011, n^o 11-80.013 et 11-80.012) ;
• — les primes liées à la production globale de l’entreprise ou à sa prospérité et dont le montant dépend de circonstances extérieures au salarié (Circ. DRT n^o 3/81, 29 juill. 1981, BO Trav. 23 sept.) ; ainsi, doit être exclue une prime fondée sur les résultats financiers de l’entreprise (Cass. soc., 7 avr. 2004, n^o 02-41.615) ; de façon générale, il faut écarter les primes collectives liées à la prospérité de l’entreprise et dont le montant dépend, en plus de l’action des salariés, de facteurs sur lesquels ceux-ci n’ont pas d’influence directe (Cass. crim., 5 nov. 1996, n^o 95-82.994).

◗ Comment calculer le Smic lorsque le salarié bénéficie d’avantages en nature ?

Lorsqu’un salarié est payé au Smic et que sa rémunération habituelle est constituée en partie par la fourniture de la nourriture et du logement ou d’autres avantages en nature, vous devez lui verser un salaire minimum en espèces (C. trav., art. D. 3231-9).

Pour calculer ce salaire minimum, vous devez déduire du Smic la valeur des avantages en nature nourriture et logement tels qu’ils sont fixés par convention ou accord collectif. À défaut, vous devez retenir les montants fixés par le Code du travail, soit :

• — pour la nourriture : deux fois le minimum garanti par jour ou, pour un seul repas, une fois ledit minimum (C. trav., art. D. 3231-10) ; la valeur du minimum garanti est de 3,62 au 1^er janvier 2019 (voir n^o 105-50 pour une actualisation des chiffres) ; l’Administration admet que, pour les salariés payés au mois, on retienne, pour le calcul des repas, un forfait de 26 jours ou de 22 jours selon que le salarié bénéficie de 1 ou 2 jours de repos hebdomadaires (Circ., 15 mai 1991) ;
• — pour le logement : 0,02 € par jour, soit 0,60 € par mois (valeur inchangée depuis 1952) (C. trav., art. D. 3232-11) ;
• — autres avantages : ils doivent être évalués d’après leur valeur réelle au prix de revient pour l’employeur (C. trav., art. D. 3231-12).

Il existe des évaluations particulières des avantages en nature pour :

• — les apprentis (voir n^o 215-65) et les jeunes salariés en contrat de professionnalisation (voir n^o 215-10) ;
• — les salariés des établissements dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place, et le personnel de cuisine des autres établissements qui, en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par l’employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice ; pour ces salariés, la nourriture n’est déduite du Smic que pour la moitié de sa valeur (C. trav., art. D. 3231-13).

Concernant les hôtels, cafés et restaurants, voir n^o 205-5.

Voir modèle de bulletin de salaire ci-après.

◗ La comparaison entre le Smic et le salaire versé peut-elle se faire dans un cadre annuel ?

Non. Le Smic s’apprécie en tenant compte de la périodicité de la paye. Autrement dit, un salarié payé au mois doit percevoir le Smic chaque mois sans compensation possible d’un mois sur l’autre.

Ainsi, l’employeur qui verse certains mois une rémunération supérieure au Smic ne se libère pas pour autant de son obligation de verser les autres mois une rémunération au moins égale au Smic (Cass. soc., 29 janv. 2002, n^o 99-44.842).

◗ Comment faut-il prendre en compte le 13^e mois ou toute autre prime non mensuelle ?

Ces primes ne sont prises en compte pour le calcul du Smic que les mois où elles sont versées (Cass. soc., 2 mars 1994, n^o 89-45.881). Ainsi, un 13^e mois payé en décembre n’est pris en compte que pour ce mois-là. L’employeur ne peut donc pas prétendre que, sur l’année, le salarié a perçu au moins l’équivalent de 12 fois le Smic mensuel.

L’employeur doit respecter la périodicité de paiement prévue par la convention, l’accord ou l’usage instituant cette prime. Ainsi, un employeur ne saurait, pour assurer une rémunération égale au Smic, verser chaque mois des acomptes sur le 13^e mois dès lors que l’accord instituant ce 13^e mois prévoit un versement annuel (Cass. soc., 3 mars 1988, n^o 86-40.001).